Publicado en El Espectador, Sep 27 de 2018
Un fiscal que
entutela a una columnista es un incidente que exige reflexión y debate. Pone el
foco sobre la falta de garantías para la parte demandada, que sufre la
informalidad y celeridad del procedimiento. Simultáneamente destaca la otra
cara de la moneda: las desproporcionadas ventajas legales del demandante por fast-track.
El poderoso
funcionario podrá escudarse en el guión tradicional de la defensa de algún derecho
fundamental, pero es transparente que buscaba acallar una opinión incómoda. Esta
insólita demanda es heredera indirecta de la ampliación más perturbadora de la
tutela: poder revisar cualquier decisión judicial. La deformación era
previsible. No bastó con las sentencias y la prerrogativa de desafiar
providencias evolucionó hasta la costumbre actual de usar la tutela para
cualquier contrariedad, obstáculo legal o confrontación, convirtiéndola en arma
multipropósito paralela a la justicia. La típica persona beneficiaria, marginada
e impotente, víctima de la arbitrariedad estatal, debe complementarse con ejemplos
que destapen la faceta oscura del instrumento.
Fiscal
contra periodista no es un caso aislado. A finales de 2016 un concejal bogotano
interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una tutela contra el
presidente Santos por refrendar a través del Congreso los acuerdos con las
Farc. El demandante consideró que la acción popular era el mecanismo idóneo
para la decisión del ejecutivo. “Cualquier otra vía sería irregular”, proclamó.
Lo más alucinante de esta peculiar versión de la separación de poderes es que
la demanda fue admitida para ser “estudiada a fondo” por un magistrado que
parecería no tener otros asuntos pendientes. Como en la iniciativa del fiscal,
la retórica para justificar el disparate encaja en la filosofía original de la
tutela: el afectado buscaba “evitar un perjuicio irremediable y para que se
amparen mis derechos y los de los seis millones y medio de colombianos a la
participación democrática”.
Ante escenarios
tan pantanosos, los argumentos expertos a favor de la tutela contra sentencias son
dignos de auditorio estudiantil: se garantiza “la primacía de la Constitución”,
se fija “cuál debe ser la interpretación más adecuada de los derechos
fundamentales” y se alcanza “una aplicación uniforme del derecho”. El conflicto
entre tribunales “tiene la virtud de armonizar el derecho legislado con la Constitución,
puesto que orienta a los jueces y magistrados para que interpreten y apliquen
las normas jurídicas a la luz del derecho constitucional”. Por último, se “promueve
la creación de una cultura democrática fundada en la protección efectiva de los
derechos de las personas”. Difícil concebir una descripción más surrealista de
la justicia colombiana actual.
Desde la
torre de marfil los “choques de trenes” son cosa del pasado pues la
jurisprudencia evita la inestabilidad jurídica. Totalmente libres de
oportunismo y corruptelas, estas maravillas ocurren sin afectar la congestión
en las demás jurisdicciones: la pretensión es que más de medio millón de procesos
prioritarios anuales se tramitan sin afectar el funcionamiento de la justicia
ordinaria, atendida por los mismos jueces.
Reaccionando
a los escándalos de corrupción que la salpicaron (por tutelas contra
sentencias), con menos soberbia que sus infalibles antecesoras, recientemente
la misma Corte Constitucional le puso cortapisas al recurso. La propuesta del
nuevo gobierno para reformar la controvertida figura no es una conspiración
derechista que busque limitar el acceso del pueblo a la justicia. Es inevitable
racionalizar un recurso judicial convertido en herramienta estándar de las
rencillas y litigios por el poder económico, político y mediático. Si un fiscal
quiso amordazar con tutela a María Jimena Duzán, mejor ni imaginar lo que puede
ocurrir en regiones apartadas con jueces ambiciosos y bien conectados que
amenazan con desacato.
La idea de
que los enfrentamientos, bandazos y disparos desde todos los flancos generan
una jurisprudencia que converge en perfecta armonía con la Constitución es tan
peregrina como el mito económico de la mano invisible que estabiliza
mágicamente los mercados en beneficio de todos. En ambos casos, la realidad de
ese orden superior angelical acaba siendo el mismo escenario agreste de agentes
que acumulan poder y luchan como sea por sus intereses personales, familiares o
gremiales. La dinámica es más de dispersión caótica o concentración en pocas
manos que de gradual convergencia hacia el bien común.
Con menos
derechos fundamentales protegidos, es bien probable que hubiera más coherencia
constitucional cuando funcionarios públicos y ciudadanos simplemente cumplían
la ley y respetaban el principio de separación de poderes. El caos institucional
surgió por el abuso de un mecanismo informal, artificialmente expedito, generalista,
asimétrico para las partes y blindado a la crítica. Aún sin corrupción,
demandantes oportunistas aprendieron a apostar y echar los dados ante jueces
toderos que, encima, siguen educados en la tradición del derecho continental codificado,
bien lejos del common law que inspiró
el nuevo constitucionalismo. El desfase es tal que incluso la noción de
precedente habrá que definirla por ley.
AJ (2017). “Unifican criterios sobre procedencia excepcional de la tutela contra sentencias de altas cortes”. Ámbito Jurídico, Oct 30
Bernal Pulido, Carlos (2008). “El precedente en Colombia”. Revista Derecho del Estado n.º 21, diciembre
Botero Marino, Catalina y Juan Fernando Jaramillo (2017) “El Conflicto de las Altas Cortes Colombianas en Torno a la Tutela Contra Sentencias”. Dejusticia, Abril
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Gómez Buendía, Hernando (2014). “La tutela y el enredo de Colombia”. Razón Pública, Abril 27
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Hernández, José Gregorio (2018) “¿Reformar la justicia restringiendo la tutela?” Razón Pública, Sep 17
LaFM (2016) “Tribunal de Cundinamarca admitió tutela contra Santos por refrendar vía Congreso acuerdos con las Farc”, Nov 30
Proyecto de Acto Legislativo del Gobierno (2018)
Semana (2018) “Tutela podría dejar sin piso seis meses de actuaciones contra congresistas”, Junio 20