Los agentes que transan y los incidentes
Buena parte de la literatura económica existente sobre reforma judicial plantea, de manera implícita,
o que las transacciones de intercambio relevantes para el desarrollo económico se dan entre empresas del sector privado, o entre estas y el Estado
o que la mayor parte de los desacuerdos o conflictos alrededor de estas transacciones los resuelve (o los debería resolver) el sistema judicial
o que la canasta de desacuerdos o conflictos es relativamente homogénea entre sociedades
En estos supuestos se basa la lógica de fortalecer el sistema judicial para reducir los costos de transacción (la canasta de desacuerdos) y, por esa vía, mejorar el desempeño económico (clima de inversión y reducción de la pobreza).
Se distinguen en la literatura dos componentes de la reforma judicial. Uno, su impacto sobre la calidad y, dos, sobre el desempeño de la justicia. La primera tiene que ver por lo general con la capacidad (legitimidad, aceptación) de las decisiones para reducir los costos de transacción (CT) y el desempeño con diversos tipos de medidas (retrasos, congestión, indicadores de impunidad) de la relación entre los casos resueltos y los no resueltos por el sistema judicial.
El supuesto también implícito es que los casos sin una solución judicial (nSJ) contribuyen a incrementar los CT.
Son tres las limitaciones básicas de este enfoque: la primera tiene que ver con la supuesta homogeneidad de la canasta de conflictos. La segunda con el postulado que el grueso de los conflictos se resuelven, o se deben resolver, por la vía judicial. La tercera es que el concepto de costos de transacción, y de las instituciones que ayudan a reducirlos permanece bastante difuso, poco operativo, e imposible de medir o evaluar.
Para ilustrar los problemas inherentes al primer supuesto, se puede recurrir a un ejemplo hipotético de dos sociedades con canastas de conflictos penales iguales en número pero de distinta composición.
o Sociedad A, ocurren:
• 100 atracos y se denuncian 20
• 20 homicidios y se denuncian 18
• 10 secuestros y se denuncian 2
§ O sea que en A se reportan 40 delitos
o Sociedad B, ocurren:
• 60 atracos y se denuncian 38
• 2 homicidios y se denuncia ambos
• ningún secuestro
§ O sea que en B también se reportan 40 delitos
Este simple ejemplo ilustra los problemas inherentes a tomar una supuesta canasta típica representativa de los conflictos en una sociedad. En los dos casos hipotéticos el impacto que cabe esperar de los conflictos sobre el ambiente económico es radicalmente diferente. Es claro lo inadecuado que resultaría abordar el problema de la reforma judicial de manera similar en ambas sociedades. Más razonable resulta formular objetivos de política en términos de disminución de atracos, homicidios o secuestros por separado y no del conjunto de la canasta delictiva. Aunque se acepte que, a priori, disminuir el crimen contribuye al crecimiento, no es mucho lo que se puede evaluar si este planteamiento no se hace de manera más específica.
Toda la información disponible, que es amplia, en el área penal y la poca información que se tiene para otras áreas legales sugiere que existe una enorme varianza tanto en la composición de las canastas de conflictos entre sociedades (e incluso al interior de una misma sociedad) como, sobre todo, en la proporción de los conflictos que llegan a conocimiento de las autoridades.
Por estas razones, para la evaluación tanto de la calidad del sistema judicial, como su desempeño, como el acceso al mismo se debe desagregar la canasta de conflictos. Se deben tratar de cuantificar, analizar y evaluar de manera separada cada uno de los incidentes susceptibles de ser atendidos por la justicia.
De la misma forma, el impacto de cada incidente sobre el clima de inversión (CI), o sobre los niveles de pobreza (NP) se debe estudiar de manera desagregada y específica.
Por incidente se entiende un desacuerdo o conflicto entre dos agentes que participan en un intercambio, o transacción, para el cual no es previsible, ni tal vez deseable, que se llegue a una solución negociada de manera espontánea entre las partes y , por lo tanto, se puede esperar que exista una demanda por los servicios de un tercer agente que resuelva ese conflicto.
Ese tercer agente puede o no ser el sistema judicial. Que no sea el sistema judicial, sino otra agencia del Estado o un particular, puede o puede no ser deseable, dependiendo del incidente.
Por lo general, la ocurrencia de tales incidentes, con costos de transacción altos, afecta de manera negativa el CI, y la reducción de la pobreza. Por lo tanto, un objetivo deseable de política, y en particular de la reforma legal o judicial, sería buscar reducir el número total de cada uno de esos incidentes. Las prioridades entre estos se deben establecer de manera desagregada y abandonar las recomendaciones genéricas, del tipo “se deben fortalecer o proteger los derechos de propiedad”. Tanto los atracos, como los homicidios, como los secuestros afectan negativamente los derechos de propiedad pero es insuficiente plantear como objetivo de la política criminal para la sociedad A o B el de garantizar tales derechos.
Ejemplos de incidentes son los distintos delitos (homicidios, secuestros, atracos, ataques sexuales, violencia doméstica, violaciones a los DDHH), los accidentes (laborales, domésticos o de tráfico), los incumplimientos de contratos (no pago de deudas, retardos, despidos o liquidación de prestaciones laborales, fallas en la calidad de bienes o servicios), la corrupción administrativa, las sucesiones, los divorcios, el no reconocimiento de hijos ... El nivel de desagregación deseable, y manejable, depende del contexto.
Aunque no sea este el caso para asuntos criminales, puede no ser siempre deseable que un determinado incidente se resuelva siempre a través del sistema judicial, puesto que pueden existir vías alternativas y legítimas de solución de esos incidentes.
Por Reforma (legal o judicial) se podría entender la adopción de políticas orientadas a alterar la ocurrencia de incidente específico i en una sociedad. Tanto la calidad como el desempeño del sistema judicial deben valorarse con relación a la manera como se tramita ese incidente. Sobran ejemplos de sistemas penales con grandes diferencias en calidad/desempeño dependiendo de la naturaleza del incidente.
Aunque en principio se adopta el supuesto de que la solución judicial de un incidente contribuye a disminuir su frecuencia, de allí no se desprende automáticamente que se deba buscar siempre una judicialización del mayor número de incidentes. Hay múltiples ejemplos de incidentes para el cual puede no ser deseable estimular su trámite a través de la justicia. Este hecho se reconoce en la mayor parte de la literatura sobre reforma judicial en la que se hace referencia, como algo deseable, a las alternativas no judiciales de solución de conflictos. Es claro que esta valoración depende tanto del contexto como de los incidentes.
Argumentos a favor del enfoque por incidentes
La estrategia de las reformas
Es común en la literatura distinguir tres pilares básicos de la reforma,
o (i) independencia, imparcialidad y efectividad del sistema judicial,
o (ii) el apropiado marco legal que proteja los derechos de todos y
o (iii) el acceso a la justicia
Es fácil argumentar que estos elementos no pueden proponerse, ni evaluarse a nivel agregado.
No es viable establecer criterios globales de independencia, imparcialidad o efectividad del sistema judicial que puedan ser observables o medibles sin hacer referencia a incidentes específicos.
Es fácil mencionar algunos incidentes, como por ejemplo el embarazo adolescente, que pueden tener importantes consecuencias sobre los niveles de pobreza, y para los cuales hay relativo acuerdo en que se debe buscar algún tipo de control, pero que parece poco razonable hacerlo mediante legislación. El marco legal hace parte de un conjunto más amplio de normas (sociales, comunitarias, religiosas o morales) que juegan un papel importante en la defensa de algunos derechos de manera más eficaz de la que se lograría mediante leyes explícitas
Para algunas transacciones, como la prostitución, la pretensión de enmarcarlas legalmente es aún más compleja puesto que no existe ni siquiera acuerdo en términos de si se están afectando negativamente los derechos de alguna de las partes.
Para el acceso a la justicia también resulta claro que no se trata de un objetivo que se pueda considerar universalmente deseable.
Acceso a la justicia
Una aproximación agregada al diseño y evaluación de la reforma legal o judicial no permite analizar adecuadamente las consecuencias sobre el acceso a la justicia, algo que requiere un conocimiento detallado de los usuarios de estos servicios, lo que, a su vez, sólo se logra con un enfoque desagregado y específico por incidentes. Para ilustrar este punto se puede hacer referencia a lo que se ha encontrado en varios países: los juzgados civiles juegan en buena medida el papel de agencias de cobro de bancos, empresas financieras o de seguros que, con grandes economías de escala, tramitan de manera cotidiana y masiva procesos judiciales por cobro de deudas atrasadas. No es difícil argumentar que recursos públicos invertidos en la tarea de agilizar esos procesos tendrían un componente de subsidio a estas empresas y, probablemente, constituirían un tipo de incentivo perverso para que tales empresas dejen de introducir innovaciones y mejoras en sus procesos de evaluación ex ante de sus riesgos.
Para que se pueda estar seguro que facilitar el acceso a la justicia constituye un objetivo deseable de una reforma es indispensable identificar cuales son los usuarios, y para qué tipo de incidentes, para los que se considera loable que se incentive mayor judicialización de los conflictos y una atención más eficaz de los mismos.
Instituciones, reformas y desempeño económico
Parece haber consenso en señalar la correlación existente entre las “buenas instituciones” y el desempeño económico. Bastante menos clara es la teoría que permita afirmar que son las primeras las que causan el segundo, pues es razonable argumentar que las mayores oportunidades económicas permiten mejorar la oferta institucional.
El simple hecho que con fondos de las agencias multilaterales se promueva la reforma judicial y legal es una muestra de lo relevante que es la causalidad en el sentido inverso al tradicionalmente considerado en la literatura: si mediante inversión de recursos se busaca que la infraestructura, la educación legal, los sistemas de información, las posibilidades de acceso a la justicia, incidan favorablemente sobre la calidad y el desempeño judicial se está dando por descontado que la disponibilidad de recursos económicos permite comprar mejoras institucionales.
El problema de endogeneidad de las instituciones apenas empieza a ser abordado en la literatura, y las dudas acerca de la posible causalidad en ambas vías se refuerzan con la precariedad de la teoría, a nivel micro, entre calidad institucional específica y resultados económicos. Las soluciones econométricas que se sugieren para remediar el problema de endogeneidad –a través de ingeniosas variables instrumentales- en buena medida agravan el problema de la falta de una teoría sugestiva y convincente.
El hecho que buena parte de los indicadores que se utilizan para medir la calidad institucional estén basados en opiniones y percepciones de los agentes económicos hace más relevante la inquietud acerca del verdadero sentido de la causalidad: si los negocios van bien, es fácil pensar que se perciba que todo el entorno de los negocios está funcionando bien. Así, los indicadores institucionales calculados a partir de encuestas serían, en parte, una consecuencia de la situación económica.
Es posible pensar que los indicadores basados en opiniones y percepciones puedan, en determinadas circunstancias, recoger información errónea acerca de lo que realmente está ocurriendo a nivel de las transacciones. Se puede plantear, por ejemplo, que una agresiva campaña anti corrupción, con un aumento en los casos que se denuncian y se persiguen judicialmente, tenga sobre la opinión pública el efecto contrario. Que se perciba que la situación de corrupción se ha agravado. Un fenómeno claro en este sentido se ha observado para la violencia doméstica: una respuesta común a los programas y campañas en contra de tal conducta ha sido el aumento de los casos puestos en conocimiento de las autoridades con la consecuente sensación de que el fenómeno se ha agravado, cuando probablemente esté ocurriendo lo contrario con su incidencia real.
Un análisis preliminar, rápido y superficial de los indicadores de las bases de datos internacionales utilizadas en los ejercicios de cross-section sugieren que estos sirven, sobre todo, para lo que fueron diseñadas, o sea para las comparaciones entre países, pero que son relativamente insensibles a los cambios institucionales en un mismo país. Por ejemplo, la comparación entre el indicador de “estabilidad política/no violencia” y el de “rule of law” para Colombia en la última década no recogen ni el signo ni la magnitud del cambio en dos variables que se pueden, en principio, considerar críticas tanto en la no violencia como en el rule of law: la tasa de homicidios y la de secuestros. Algo similar puede decirse para el indicador de no violencia de los EEUU que no corresponde a la evolución la tasa de homicidios. Si una caída del orden de 4 a 1 en la tasa de homicidios –equivalente al paso de un país en guerra a una situación de post-conflicto- no alcanza a alterar el indicador de no violencia o el de rule of law, no cabe esperar que cualquier reforma legal, drástica o revolucionaria, pueda siquiera rasguñarlos.
El enfoque propuesto basado en al análisis de los incidentes que realmente ocurren, y no sólo los que llegan a conocimiento de las autoridades, puede ser útil no sólo para refinar el conocimiento sobre la relación entre calidad institucional y ambiente económico sino para detectar cual puede ser el componente de las instituciones endógeno al desempeño económico.
En el área estrictamente preventiva de los incidentes es donde es más clara la noción de causalidad desde lo económico hacia lo institucional. Mediante la inversión en recursos, por ejemplo en educación, se puede lograr inducir en los agentes económicos unos patrones de comportamiento más acordes con los bajos costos de transacción.
El impacto de ciertos incidentes sobre el desempeño económico puede no ser perceptible a corto plazo, pero determinante a largo plazo si, por ejemplo, afecta la posibilidad de acceso a los mercados de la población más pobre, o la inversión en capital humano. Los llamados problemas juveniles –deserción escolar, consumo de droga, embarazo adolescente, madre solterismo- entrarían en esta categoría de asuntos con escasa o nula interferencia en el ambiente económico coyuntural pero fundamentales en materia de desarrollo a largo plazo.
Es sorprendente, por otra parte, la escasa atención que en la literatura económica sobre reforma legal y judicial se le asigna al tema de la estructura y los conflictos familiares que, se sabe, resultan determinantes en varias áreas reconocidas como críticas para el desempeño económico, como los derechos de propiedad. En ese sentido, es amplia la literatura no económica, en donde se analiza el estrecho vínculo entre estructura familiar, leyes, normas y costumbres hereditarias y el mercado de tierras, o el laboral.
Otro aspecto que hace relevante el análisis de la institución familiar, y la solución de conflictos por vías internas a esa estructura, es el de las empresas familiares que en varios países constituyen el esquema mayoritario de propiedad de las unidades productivas. Resulta claro que en tales ambientes en los que las decisiones empresariales son una extensión de los asuntos familiares, las reformas legales o judiciales orientadas al fortalecimiento del mercado de capitales tendrán un alcance más limitado que en los lugares en dónde el esquema empresarial típico es la corporación de accionistas.
Más escasa en la literatura, pero no menos importante, puede ser la relación entre estructura familiar y transmisión intergeneracional de la propiedad. En sociedades con altas tasas de hijos ilegítimos, como América Latina, es fácil pensar en complicaciones de tal magnitud en los procesos de sucesión que puedan afectar el horizonte relevante de inversión de las empresas.
Evaluación empírica de los resultados de las reformas
Es conveniente señalar que la metodología de evaluación que se propone a continuación, una especie de diseño experimental, se hace más pensando en lo que se “recomienda hacer en el futuro” que en contar con el instrumento más adecuado para evaluar lo que ya se hizo.
§ Diagnóstico y grupos focales
§ Encuesta global de incidentes
• Hogares
• Empresas y/o sector público
§ Encuestas específicas con agentes involucrados en los incidentes más relevantes
§ Definición de una línea de base
2. Estimación del impacto de los principales incidentes sobre
§ Clima de inversión
§ Niveles de pobreza
§ Encuestas de percepción y opinión
§ Asociación entre incidentes e indicadores cross-section de calidad institucional
§ Si no existe la información para realizar estas estimaciones se deben por lo menos esbozar unas hipótesis susceptibles de verificación sobre estos efectos
3. Los factores que afectan la ocurrencia de cada incidente considerado relevante
§ Estado del arte del conocimiento, internacional y local, sobre el incidente. Es importante hacer esta revisión con el aporte de todas las disciplinas interesadas localmente en cada incidente.
§ Identificación de los agentes relevantes, teoría o hipótesis básicas de comportamiento
§ Efecto de las variables demográficas, sociales, o económicas
§ Marco legal interno
• Inventario de las disposiciones
§ Marco legal internacional, ONGs
§ Análisis a profundidad de una pequeña muestra de expedientes judiciales relacionados con el incidente
§ Análisis estadístico de una muestra de 30-40 expedientes judiciales relacionados con el incidente
§ Efectividad de la justicia
§ Normas sociales, religiosas o culturales
§ Organizaciones y mecanismos no judiciales de resolución de incidentes
4. Inventario de medidas con las que se puede alterar la frecuencia del incidente
§ Reforma legal
§ Reforma judicial (de la respectiva jurisdicción)
§ Políticas de prevención
• Educación
• Campañas específicas
§ Estimación de los costos relativos de las distintas medidas
§ ¿Es factible/deseable emprender las reformas a nivel local y de manera diferenciada?
5. Definición de los objetivos en términos de la frecuencia del incidente
§ Previsión de la evolución de factores y variables que afectan el incidente
§ El escenario previsible de statu-quo (sin reformas)
§ Fijación de objetivos (de reducción del incidente) para la reforma
• Cronograma
• Factibilidad de los objetivos para los estándares internacionales
6. Bitácora de la puesta en marcha de las reformas
§ Revisión de prensa e inventario de comentarios y críticas locales a la operación
7. Evaluación periódica
§ Nueva aplicación de las encuestas que sirvieron para la línea de base en cada una de las etapas previstas en el cronograma
§ Re-estimación del impacto
§ Análisis a profundidad y estadístico de expedientes judiciales posteriores a la operación
[1] Se expone el escenario más general, cuando se quieran abordar reformas legales para objetivos globales como “mejorar el clima de inversión” o “reducir la pobreza” o se quiera apoyar una reforma judicial no específica. En los proyectos sectoriales en los que se requiera introducir cambios legislativos, o el las reformas judiciales más específicas, la definición de los incidentes y transacciones relevantes es más directa.
[2] No necesariamente los beneficios de una reforma, por ejemplo para reducir los accidentes laborales, se tienen que calcular en unidades monetarias.