Estragos de la tutela contra sentencias

Publicado en El Espectador, Sep 27 de 2018

Un fiscal que entutela a una columnista es un incidente que exige reflexión y debate. Pone el foco sobre la falta de garantías para la parte demandada, que sufre la informalidad y celeridad del procedimiento. Simultáneamente destaca la otra cara de la moneda: las desproporcionadas ventajas legales del demandante por fast-track. 

El poderoso funcionario podrá escudarse en el guión tradicional de la defensa de algún derecho fundamental, pero es transparente que buscaba acallar una opinión incómoda. Esta insólita demanda es heredera indirecta de la ampliación más perturbadora de la tutela: poder revisar cualquier decisión judicial. La deformación era previsible. No bastó con las sentencias y la prerrogativa de desafiar providencias evolucionó hasta la costumbre actual de usar la tutela para cualquier contrariedad, obstáculo legal o confrontación, convirtiéndola en arma multipropósito paralela a la justicia. La típica persona beneficiaria, marginada e impotente, víctima de la arbitrariedad estatal, debe complementarse con ejemplos que destapen la faceta oscura del instrumento.

Fiscal contra periodista no es un caso aislado. A finales de 2016 un concejal bogotano interpuso ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una tutela contra el presidente Santos por refrendar a través del Congreso los acuerdos con las Farc. El demandante consideró que la acción popular era el mecanismo idóneo para la decisión del ejecutivo. “Cualquier otra vía sería irregular”, proclamó. Lo más alucinante de esta peculiar versión de la separación de poderes es que la demanda fue admitida para ser “estudiada a fondo” por un magistrado que parecería no tener otros asuntos pendientes. Como en la iniciativa del fiscal, la retórica para justificar el disparate encaja en la filosofía original de la tutela: el afectado buscaba “evitar un perjuicio irremediable y para que se amparen mis derechos y los de los seis millones y medio de colombianos a la participación democrática”.

Ante escenarios tan pantanosos, los argumentos expertos a favor de la tutela contra sentencias son dignos de auditorio estudiantil: se garantiza “la primacía de la Constitución”, se fija “cuál debe ser la interpretación más adecuada de los derechos fundamentales” y se alcanza “una aplicación uniforme del derecho”. El conflicto entre tribunales “tiene la virtud de armonizar el derecho legislado con la Constitución, puesto que orienta a los jueces y magistrados para que interpreten y apliquen las normas jurídicas a la luz del derecho constitucional”. Por último, se “promueve la creación de una cultura democrática fundada en la protección efectiva de los derechos de las personas”. Difícil concebir una descripción más surrealista de la justicia colombiana actual.

Desde la torre de marfil los “choques de trenes” son cosa del pasado pues la jurisprudencia evita la inestabilidad jurídica. Totalmente libres de oportunismo y corruptelas, estas maravillas ocurren sin afectar la congestión en las demás jurisdicciones: la pretensión es que más de medio millón de procesos prioritarios anuales se tramitan sin afectar el funcionamiento de la justicia ordinaria, atendida por los mismos jueces.

Reaccionando a los escándalos de corrupción que la salpicaron (por tutelas contra sentencias), con menos soberbia que sus infalibles antecesoras, recientemente la misma Corte Constitucional le puso cortapisas al recurso. La propuesta del nuevo gobierno para reformar la controvertida figura no es una conspiración derechista que busque limitar el acceso del pueblo a la justicia. Es inevitable racionalizar un recurso judicial convertido en herramienta estándar de las rencillas y litigios por el poder económico, político y mediático. Si un fiscal quiso amordazar con tutela a María Jimena Duzán, mejor ni imaginar lo que puede ocurrir en regiones apartadas con jueces ambiciosos y bien conectados que amenazan con desacato.  

La idea de que los enfrentamientos, bandazos y disparos desde todos los flancos generan una jurisprudencia que converge en perfecta armonía con la Constitución es tan peregrina como el mito económico de la mano invisible que estabiliza mágicamente los mercados en beneficio de todos. En ambos casos, la realidad de ese orden superior angelical acaba siendo el mismo escenario agreste de agentes que acumulan poder y luchan como sea por sus intereses personales, familiares o gremiales. La dinámica es más de dispersión caótica o concentración en pocas manos que de gradual convergencia hacia el bien común.

Con menos derechos fundamentales protegidos, es bien probable que hubiera más coherencia constitucional cuando funcionarios públicos y ciudadanos simplemente cumplían la ley y respetaban el principio de separación de poderes. El caos institucional surgió por el abuso de un mecanismo informal, artificialmente expedito, generalista, asimétrico para las partes y blindado a la crítica. Aún sin corrupción, demandantes oportunistas aprendieron a apostar y echar los dados ante jueces toderos que, encima, siguen educados en la tradición del derecho continental codificado, bien lejos del common law que inspiró el nuevo constitucionalismo. El desfase es tal que incluso la noción de precedente habrá que definirla por ley.

AJ (2017). “Unifican criterios sobre procedencia excepcional de la tutela contra sentencias de altas cortes”. Ámbito Jurídico, Oct 30

Bernal Pulido, Carlos (2008). “El precedente en Colombia”. Revista Derecho del Estado n.º 21, diciembre

Botero Marino, Catalina y Juan Fernando Jaramillo (2017) “El Conflicto de las Altas Cortes Colombianas en Torno a la Tutela Contra Sentencias”. Dejusticia, Abril

CC (2017) Sentencia SU573/17 - Acción De Tutela Contra Providencias Judiciales

Gómez Buendía, Hernando (2014). “La tutela y el enredo de Colombia”. Razón Pública, Abril 27

Hernández, José Gregorio (2018) “¿Reformar la justicia restringiendo la tutela?” Razón Pública, Sep 17

LaFM (2016) “Tribunal de Cundinamarca admitió tutela contra Santos por refrendar vía Congreso acuerdos con las Farc”, Nov 30

Proyecto de Acto Legislativo del Gobierno (2018) 

Semana (2018) “Tutela podría dejar sin piso seis meses de actuaciones contra congresistas”, Junio 20

Científicos creyentes

Publicado en El Espectador, Septiembre 20 de 2018

“La ciencia me dio el por qué y la religión el para qué” anota el padre jesuita Nelson Velandia, doctor en física y especialista en agujeros negros, relatividad y geometría diferencial. Con la obsesión progresista y la intolerancia rampante habrá quienes critiquen esta entrevista a un creyente, obvio sospechoso de ser “antiderechos”, por no haberle preguntado si apoyaba el aborto.

Galileo Galilei (1564-1642) padre de la astronomía y la física modernas tuvo un enfrentamiento con la Inquisición que se ha presentado como prueba del conflicto insalvable entre religión y ciencia. A sus 52 años fue condenado a arresto domiciliario y así murió. Los análisis recientes del juicio sugieren que sus problemas los causaron tanto sus ideas como su soberbia: “la actitud del inquisidor fue al menos tan científica como la de Galileo”.

Uno de sus biógrafos lo denomina anticristo, cuando siempre fue un hombre profundamente religioso. “Si hubiera sido menos devoto, no habría ido a Roma (ante la Inquisición). Venecia le ofreció asilo” anota un historiador. Su correspondencia confirma que fue un creyente convencido. “Debemos recibir nuestras vidas como el mayor regalo de las manos de Dios, quien pudo no haber hecho nada por nosotros”. Sobre sus dolencias y achaques de viejo anotaba que “el Señor así lo desea y debemos aceptarlo”. Para Galileo, Dios era el último consuelo pero también la fuente de toda verdad. “Si tuviera que preguntar quién creó la luna, la tierra, las estrellas, sus configuraciones y sus movimientos, la respuesta sería que son obra de Dios; si preguntara quién dictó las Sagradas Escrituras, la respuesta sería el Espíritu Santo... Entonces el mundo es la obra y las escrituras son la palabra del mismo Dios”.

Rodney Stark señala que la llamada revolución científica es una burda simplificación para desacreditar a la Iglesia y desvirtuar sus aportes al avance del conocimiento, centrándola en la Illustración y separándola del pensamiento escolástico. El punto de quiebre entre el atraso medieval y la racionalidad científica ha sido situado en Nicolás Copérnico (1473-1543) ignorando por completo cómo fue educado. La idea de que la tierra gira alrededor del sol no surgió de la nada, no fue ningún  rompimiento radical sino un paso adicional en la larga sucesión de descubrimientos e innovaciones durante varios siglos.

El mismo Stark señala que en el camino hacia la ciencia moderna hubo contribuciones de destacados pensadores escolásticos como Robert Grossesteste (1168-1253) estudiante, luego canciller de Oxford y obispo de Lincoln, la mayor diócesis inglesa. Su principal contribución, el principio de “resolución y composición”, planteó la conveniencia de razonar inductivamente, de lo particular a lo general, y luego deductivamente. Su énfasis en la observación como soporte del conocimiento lo llevó a proponer el experimento controlado. Alberto Magno (1200-1280), educado en Padua, enseñó teología en la Universidad de París, donde Tomás de Aquino fue su discípulo. Propuso pruebas empíricas para contrastar postulados de Aristóteles y otros filósofos griegos. Hizo contribuciones importantes en geografía, astronomía y química. Predicaba a sus alumnos no aceptar acríticamente el pensamiento clásico sin poner en duda la sabiduría tradicional y buscar observaciones confiables sobre los cambios en la naturaleza que son muy graduales. Roger Bacon (1214-1295) estudió en Oxford y trabajó en la Universidad de París antes de volverse franciscano. Hizo énfasis en el empirismo sobre el argumento de autoridad. Guillermo de Ockham (1295-1349), franciscano dedicado a la enseñanza, propuso el principio de parsimonia que aún se enseña. Nicolás d’Oresme (1325-1382), obispo de Lisieux, fue el primero en plantear que la tierra giraba sobre su eje, dando la ilusión del movimiento de otros planetas. Todos estos pensadores eran conocidos por Copérnico, que fue formado en universidades escolásticas italianas.

Alfred North Whitehead (1861-1947), coautor con Bertrand Russel de Principia Mathematica, anotaba que “la fe en la posibilidad de la ciencia fue una consecuencia directa de la teología… La gran contribución del pensamiento medieval al movimiento científico fue la inexpugnable creencia en la existencia de un secreto, de un secreto que puede ser develado. ¿Cómo pudo esta convicción haber quedado tan vívidamente implantada en la mente europea? Debe venir de la insistencia medieval en la racionalidad de Dios”. Creer en un orden natural que se debe y se puede descubrir es una sofisticada herencia intelectual del cristianismo que tan bien encarna el padre Velandia. Whitehead concluía que otras religiones, como las asiáticas, eran demasiado irracionales para sostener un pensamiento científico.

Sin profundizar en los aportes del cristianismo al sistema legal europeo y, por esa vía, a las instituciones democráticas, la defensa de los derechos humanos y de la igualdad, incluso de género, es lamentable que la militancia anticlerical ni siquiera conozca la historia y el legado de una Iglesia en crisis, rezagada y reaccionaria, que tal vez peca por pura soberbia cardenalicia: aferrarse a ese pasado influyente al que tanto le debemos.

Escobar, Eduardo (2018) “La trágica erosión de lo sagrado”. El Tiempo, Sep 11

Correa, Pablo (20189. ““La ciencia me dio el porqué y la religión el para qué”. El Espectador, Sep 15

Pedersen, O. (1985). "The Galileo affair: A meeting of faith and science" Proceedings of the Cracow Conference, May 24-27

Stark, Rodney (2016). Bearing False Witness. Debunking Centuries of Anti-Catholic History. Templeton Press

El ADN de los criminales

Publicado en El Espectador, Septiembre 27 de 2018

Asunta Yong Fang nació en China con el cambio de siglo, fue adoptada por una pareja española y llegó a Galicia de un año. Temprano se destacó por su inteligencia y habilidad para el violín y el ballet.

En septiembre de 2013 apareció muerta en un bosque. Había sido intoxicada y asfixiada. Tras un controvertido proceso penal, los padres adoptivos fueron declarados culpables por un jurado popular que tal vez intuía la “regla de Hamilton” sobre la fortaleza del vínculo de sangre. La madre fue condenada a 10 años pero insiste en su inocencia. Hace poco intentó suicidarse. “Mi mayor interés en la vida es que se encuentre a quien lo hizo”.

Durante la investigación, el principal sospechoso fue un colombiano cuyos restos de ADN aparecieron en pedazos de la camiseta de la víctima. Sin conocer Galicia, Ramiro J estuvo imputado por el homicidio. Posteriormente se supo que un preservativo usado y entregado por él respondiendo a una denuncia por violación había sido analizado en el mismo laboratorio. La justicia avaló la tesis de contaminación del material probatorio: se utilizaron las mismas tijeras para cortar la ropa de la niña y el condón del compatriota. Las técnicas forenses no son infalibles.

Además de nuestro ADN, todos llevamos el de “personas con las que convivimos”, aclara un especialista. Al darnos la mano, o tocar objetos, se pueden transmitir restos. A pesar de las confusiones, la huella genética es cada vez más útil para aclarar crimenes.

También en España, en 2001 fue hallado el cadáver de Inmaculada, de 15 años, semidesnuda y con la cara destrozada a golpes. No aparecieron restos de semen ni ninguna prueba concluyente y la investigación se estancó. Tres años después la policía solicitó un análisis exhaustivo de las prendas de la víctima. Los forenses encontraron restos de saliva masculina con ADN similar al de otro hombre cercano a Inmaculada del que se tenía información: un pariente de apellido Muñoz-Quirós. Con muestras voluntarias, se inició una búsqueda sistemática del eventual asesino entre los hombres del pueblo con ese apellido. “La genética dio con el culpable”: un albañil Muñoz-Quirós “con un expediente limpio hasta de multas de tráfico”. A sus 19 años el “buenazo” quiso tener sexo con Inmaculada, enfureció con el rechazo y la mató. Siguió su vida como si nada hasta que, acorralado por la ciencia, confesó el crimen.

En 1999, en Alemania, se analizó la saliva de 16.400 voluntarios para resolver el asesinato de una niña de 11 años. La base de datos de ADN mejor surtida, la del Reino Unido, tiene 3 millones de muestras, más del 5% de la población. Las autoridades aseguran que, con esa técnica, han cuadruplicado el número de casos resueltos.

En Abril de este año, el FBI detuvo a Joseph James DeAngelo, septuagenario, y lo acusó de 45 violaciones y 12 asesinatos entre 1976 y 1986. Tras décadas de búsqueda, uno de los sabuesos comparó el perfil genético con los de la base de datos de GEDmatch a donde personas curiosas por sus ancestros ingenuamente entregan su ADN, además pagando.

Las posibilidades ya son escalofriantes: es factible saber el color de pelo, ojos y piel, así como la procedencia geográfica de quienes dejan huellas genéticas en la escena del crimen. Para aclarar la violación y asesinato de una joven en una población madrileña, la Guardia Civil pidió toda la información sobre los rastros de semen encontrados en el cadáver. La respuesta del laboratorio fue insólita: se trataba de un hombre de origen magrebí. Como con los Muñoz-Quirós, se hizo un barrido en la localidad con muestras de todos los varones provenientes del norte de África. Las de dos hermanos condujeron al asesino, que vivía en Francia.

Esta tecnología es una sofisticación de las huellas dactilares, que se toman de oficio. Para muchos, entre los que me cuento, los beneficios en reducción de impunidad bien pueden compensar las incomodidades. Para otros, tales procedimientos de Gran Hermano pueden volverse un infierno, temor que comparto. El dilema es tenaz, y no todas las policías son británicas. 

Intuyo que en Colombia se escandalizará con el recurso al ADN sobre todo la vanguardia que afianzó el “factor AUV” como atajo criminalístico. Salir en una foto o haber trabajado con Él, votar por su candidato, cualquier desliz que sugiera cercanía con el locuaz trinador, despierta sospechas de guerrerismo, corrupción, homofobia, misoginia y fanatismo religioso. En el otro extremo, los obsesos de la seguridad, seguramente partidarios de técnicas forenses informales, sin talanqueras y con palanca, pedirán que se compare el ADN del Nobel con rastros de secuestrados de las Farc para demostrar científicamente su complicidad. Mientras baja el costo y asimilamos la tecnología genética con sus ventajas y bemoles, tocará conformarse con los métodos atávicos de clanes macondianos.

Ansede, Manuel (2018). “A la caza de todos los hombres que se apelliden igual”. El País, Sep 2

EP (2017). "Rosario Porto: “Nadie lloró como yo por Asunta”. El País Semanal, Ago 23

Mahía, Alberto (2015). "Caso Asunta: Los padres la asesinaron; pero ¿por qué lo hicieron?". La Voz de Galicia, Oct 31

Morcillo, Cruz (2013). “Caso Asunta: tres imputados sin un nexo. Un colombiano sigue en el punto de mira del crimen de Asunta por su AND”. Dic 16

Ortiz, Ana Maria (2006). “Un caso para la historia: el ADN cazó al «bueno» de Santiago”- El Mundo - Crónica Nº 543

Raine, Adrian (2013). The anatomy of Violence. The Biological Roots of Crime. Penguin Books

Ximénez de Sandoval, Pablo (2018) "La policía utilizó un servicio privado de perfiles de ADN para encontrar al violador múltiple de California.. El País, Abr 28

Misterios de la biología

Publicado en El Espectador, Septiembre 6 de 2018

La Casa de las Flores es una serie mexicana tan de vanguardia que obsesionó a la gurú de los estereotipos de género. Poliamor y diversidad sexual abundan en esta saga que se inicia con una frase de Van Gogh. “La normalidad es un camino pavimentado: es cómodo para caminar, pero nunca crecerán flores en él”.

A los treinta y tantos años, una de las hijas de la familia protagonista aprende que su padre biológico es el psiquiatra y no el único esposo de la madre. Al enfrentarlo le dice sollozando: “tú has sido muy buen papá, tú… ¡eres mi papá!”. Igualmente conmovido, él responde “tú siempre vas a ser mi hija favorita”.

Imagino que habrá darwinistas molestos con esta escena, contraria a la teoría y a toneladas de evidencia. Si cualquier persona con descendencia carnal afirma querer más a una hijastra, claramente desafía la llamada “regla de Hamilton”: en todas las especies, siempre se prefiere la mayor cercanía genética.

Hace unos años me topé con un caso real más dramático. En 1941, en Friburgo, Suiza, nacieron los hermanos Joye, gemelos idénticos. En ese lugar, el mismo día, vino al mundo un niño de apellido Vatter. Sin darse cuenta de que lo habían cambiado accidentalmente por uno de sus hijos, la señora Joye se puso feliz de que uno de ellos, al que llamó Paul, fuera más corpulento que su hermano Philippe. El otro gemelo sería criado como Ernstli por una viuda.

Ambas mujeres se dedicaron por completo a la crianza. Mamá Joye disfrutaba las diferencias físicas y comportamentales entre quienes creía sus mellizos. La alegraban el encanto y espíritu aventurero de Paul. Cuando cumplieron cinco años, manifestó su satisfacción porque sus hijos no tenían “los mismos ojos, las mismas voces, las mismas enfermedades”. A nadie le ocultaba su preferencia por Paul. Destacaba las cualidades que compartía con él mientras a Philippe lo consideraba una personita gris y desafortunada. Dejó constancia de todo en el diario que llevó desde el nacimiento hasta cuando supo del cambiazo.

Por casualidad los tres niños fueron al mismo colegio. Profesores y compañeros no tardaron en destacar la asombrosa similitud entre Philippe y Ernstli. Al principio los Joye ignoraron los rumores pero para una fiesta en 1947 el padre llevó una cámara para fotografiar a Ernstli. Quedó atónito con las similitudes en físico, sonrisa y gestos, sumadas a las respuestas de la señora Vatter sobre la fecha, hora y lugar de nacimiento del hijo. Los gemelos separados compartían una anomalía dental que confirmó la madre cuando fue a conocer a Ernstli al colegio y ansiosa le bajó el labio para observar su dentadura inferior. Ante tantos indicios, los Joye solicitaron exámenes médicos rigurosos. La señora Vatter se opuso durante varios meses pero finalmente cedió. “Jamás entenderé por qué”, lamentaría después.

Sin contar aún con pruebas ADN, el equipo científico concluyó que, sin la menor duda, Philippe y Ernstli eran gemelos monocigóticos. También se aclaró que por una lamentable equivocación uno de ellos había sido entregado en el hospital a una mujer distinta de su madre.

Tal vez pensando en Hamilton, en 1948 un juez decidió enmendar el error y ordenó que todos fueran criados por sus respectivas familias biológicas. Los gemelos lograron ajustarse aunque Charles, antes Ernstli, tuvo dificultades para hablar francés y compartir la atención maternal con otras personas. La señora Vatter quedó totalmente destrozada al perder el hijo que adoraba. Fue psicológicamente incapaz de brindarle tanta atención y cariño a su verdadero retoño, que acabó en internados y familias de acogida. Años después la señora Joye se consolaría escribiendo un libro sobre el drama del que tampoco se repuso. Ingenuamente creyó que podría mantener una relación cercana con su hijo preferido, al que nunca dejó de extrañar.

Las situaciones atípicas son tan intrigantes como pedagógicas. Muestran que la teoría y los postulados sobre comportamiento individual no son verdades científicas a rajatabla sino reglas probabilísticas mediadas por un entorno en extremo complejo. “Cada ser humano es un universo único, un portador de experiencias, un vector de ideas, una persona con una mente, un corazón, una historia”. Cual autopista 4G que facilita desplazarse a costa de semillas que nunca germinaron, las generalizaciones, tan apreciadas por académicos, tecnócratas y militantes, opacan “el espectro completo de las posibilidades humanas”.

Sin embargo, hay un abismo entre reconocer esa incertidumbre e ignorar la biología y la genética, que siempre están ahí, latentes. El menosprecio de mentes progresistas, obnubiladas por la política, la cultura y la igualdad, las silencia y sustrae del debate, pero no las aniquila: de manera impredecible en algún momento se manifiestan, o no. Sobre ese destino misterioso, inexorable, injusto, puede dar fe cualquiera que sufra una dolencia hereditaria no compartida con su fratría.

Ruiz-Navarro, Catalina (2018) “La casa de las flores, o cómo hacer telenovelas para villanas”. Volcánica-Nómada, Ago 28

Segal, Nancy (2011). Someone Else's Twin. The True Story of Babies Switched at Birth. Prometheus Books

Cita sobre la importancia de la individualidad
Iona Italia