Capítulo I
1 – UNA LARGA TRADICION
Desde el Código de Hammurabi (1700 a.C.), que estipulaba reglas en materia de intereses y salarios, o el código de Shulgi (2000 a.C.), en dónde la idea de restablecimiento de la justicia implicaba cambios en la situación económica, tales como la condonación de las deudas privadas [1], ha sido claro que el sistema jurídico repercute sobre el ámbito económico y que este efecto es de doble vía. La conciencia de esta influencia recíproca y, sobre todo, la manera de analizarla ha evolucionado considerablemente a lo largo de la historia y, naturalmente, ha estado determinada tanto por el pensamiento predominante como por la realidad social en cada momento.
Los pensadores islámicos de hace un milenio recomendaban estimular la agricultura con medidas tributarias. En el siglo XVI, ante el incremento de los precios en España resultante del influjo de metales americanos -inicialmente atribuido al exceso de exportaciones hacia las Indias- los procuradores de las ciudades solicitaron, y obtuvieron, del rey la publicación de una serie de “pragmáticas de la carestía” para estimular las importaciones e impedir las exportaciones. Los escolásticos indianos, basados en la observación de los mercados, calculaban la tasa, o precio legal, del pan. Buscando el pleno empleo, los mercantilistas ibéricos recomendaban gravar la importación de bienes elaborados y la exportación de materias primas.
A finales del siglo XVIII Adam Smith argumentaba que cuestiones como la primogenitura, o las Leyes de Pobres, inhibían el desarrollo económico de Inglaterra e impedían su adecuada industrialización. Por la misma época, el fisiócrata francés Nicolas Baudeau utilizaba la noción de legislación económica y planteaba que esta surgía del derecho natural y regía la sociedad económica, que reposaba sobre tres artes, el social, el productivo y el estéril, que correspondían a las tres clases definidas por Quesnay en su Tableau Economique, la de los propietarios, los agricultores y la clase estéril de los industriales y los comerciantes. Además, planteaba que toda actividad productiva se regía por una constitución económica. Un siglo más tarde, PJ Proudhon utilizaba explícitamente la noción de derecho económico. Para él, el objetivo del derecho era resolver las contradicciones de la vida social, por la vía de una conciliación universal, que no podía realizarse sin una completa reorganización de la sociedad. Ni el derecho público ni el derecho privado podían alcanzar este objetivo: el primero representaba el peligro de limitaciones muy grandes a la libertad, el otro era insuficiente para penetrar todas las estructuras de la actividad económica. La reorganización social debería entonces hacerse por medio del derecho económico, complemento y corolario del derecho político y el derecho civil, que debía constituirse a partir de acuerdos entre los diversos grupos que participan en la actividad económica y mantener la justicia social buscando, en últimas, la “aplicación de la justicia a la economía política” [2].
Así, la relación mutua entre el derecho y la economía ha estado sujeta al conocimiento económico de cada momento, cuyos campos de interés, a su vez, han estado determinados por los problemas económicos considerados pertinentes para cada época.
Históricamente, han sido dos las vías por las cuales los economistas se han interesado por lo jurídico. Uno, el derecho como un mecanismo de transmisión y reglamentación de aquellas decisiones públicas que afectan los asuntos económicos. Esta área de interacción es lo que tradicionalmente se conoce como derecho económico y se ha considerado una especialización del derecho. La segunda vía, la del derecho -y de manera más general las instituciones- como factor determinante del desempeño económico de las sociedades, se puede enmarcar dentro de las preocupaciones de los pensadores clásicos, que fueron retomadas por la economía institucional y, más recientemente, por los neoinstitucionalistas y por la teoría del desarrollo económico.
A lo largo del siglo XX se fueron consolidando, inicialmente en los Estados Unidos y luego de manera más tímida en otros países, dos vínculos adicionales entre la economía y el derecho. El primero tuvo que ver con el uso de los casos judiciales como fuente de información para el estudio del comportamiento de algunos actores económicos. El principal impulso para esta aproximación se dio a través del análisis de los casos anti-trust que llegaban a la justicia norteamericana, labor que emprendieron los economistas interesados en explicar el comportamiento de los empresarios que actuaban en mercados no competitivos. El último puente, que se puede decir es el que predomina actualmente en la literatura norteamericana, es el de las relaciones jurídicas como una eventual extensión del campo de aplicación del llamado enfoque económico del comportamiento. Aunque los antecedentes de esta nueva aproximación podrían situarse en los trabajos sobre los delitos y las penas de Jeremías Bentham y de César Beccaria [3] a finales del siglo XVIII esta rama de especialización de la economía se puede considerar un fenómeno de las tres ultimas décadas.
2 – EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
El análisis económico del derecho (en adelante AED) se ha desarrollado en dos áreas: (i) el estudio del derecho aplicando el instrumental metodológico de la teoría económica, y (ii) el estudio de la relación entre los fenómenos económicos y el sistema jurídico. Para algunos el área (i) es la que recibe el nombre de AED, mientras el área (ii) se refiere al ‘Derecho y Economía’ (Law and Economics, en adelante L&E). Sin embargo, cuando se usan los términos AED o L&E se hace por lo general referencia a las dos áreas.
En el ámbito de la teoría positiva, esta rama del conocimiento intenta explicar cuáles son los efectos de las leyes y, a partir de esas explicaciones, establecer qué leyes permiten alcanzar determinados resultados que se consideran deseables. La especificación de estos ‘objetivos deseables’ corresponde a la rama normativa de la teoría, ya que consiste en señalar qué situaciones son mejores para la sociedad, lo que supone necesariamente emitir juicios de valor. La escuela tradicional del AED recurre al utiltarismo como criterio de valoración de las situaciones. De esta manera, recomendará la adopción de aquellas leyes que permitan alcanzar alguna medida de la utilidad social máxima.
Sin embargo, para el derecho, e incluso para un número importante de economistas, los criterios de eficiencia son insuficientes para establecer qué situaciones son socialmente deseables. Consideraciones sobre la justicia, la equidad, la protección de ciertos bienes jurídicos, la promoción de lo público y los valores morales, entre otros, parecen necesarias a la hora de recomendar leyes o políticas. Del mismo modo, para algunos analistas, la rama positiva no sólo debe intentar explicar los efectos de las normas, sino analizar por qué éstas surgen, o si promueven o no la eficiencia, lo que suele llevar a tener en cuenta aspectos como la historia, la cultura, la religión y los valores de las sociedades en cuestión.
Resumiendo, se podría definir el Análisis Económico del Derecho como la aplicación de la teoría económica, y en particular de la microeconomía y de la teoría del bienestar, al análisis de la formación, la estructura, los procedimientos y el impacto económico del derecho y de las instituciones legales [4]. Tan sólo dentro del ámbito académico norteamericano, Mercuro y Medema (1997) señalan que son al menos cuatro las escuelas de pensamiento que compiten en la actualidad por colonizar ese amplio mercado de ideas: la escuela de Chicago, el institucionalismo, el neo-institucionalismo y la escuela de New Haven.
Por fuera del ambiente anglosajón, y en particular en el ámbito hispano, se pueden señalar dos características de la relación entre el derecho y la economía. La primera, es la del escaso interés de los economistas por esta dependencia recíproca y, más marcado aún, la débil influencia del enfoque económico sobre la doctrina legal y la jurisprudencia. Son varios los síntomas que sugieren, tanto en España como en América Latina, poco entusiasmo, académico y práctico, con la aproximación económica al análisis del sistema jurídico. La segunda característica, que sin duda está relacionada con la anterior, es que dentro del conjunto de analistas que muestran algún interés por el AED la división entre los promotores y los críticos es marcada y tajante. No parece haber lugar para los matices: o bien se acepta el AED –en general en su versión más ortodoxa- de manera incondicional, sin detenerse a examinar, ni siquiera mencionar, sus múltiples limitaciones, o bien se adopta una posición crítica, y se ignora. En ese sentido, el debate alrededor de los planteamientos básicos del AED ha sido bastante pobre [5].
Una parte de la indiferencia de los juristas hacia el AED probablemente tiene que ver con la desafortunada confusión que se ha dado entre los elementos positivos del análisis, o sea el uso de las herramientas económicas para estudiar las consecuencias de un determinado sistema jurídico, y su componente normativo, entendido como el uso de la economía para proponer leyes, o jurisprudencia, más eficientes.
Aunque en su versión más ortodoxa el AED se presenta como una disciplina objetiva y positiva, es claro que en el análisis se utilizan generalizaciones, por ejemplo sobre la utilidad y el bienestar social, adoptadas de la economía neoclásica, dentro de las cuales el componente normativo es considerable [6].
Aún una definición aparentemente neutra y libre de juicios de valor como la que se sugirió atrás, necesariamente implica que el AED se centrará en aquellos problemas jurídicos para los cuales la teoría económica ha sido desarrollada, y tiene relevancia. Lo cual lleva implícito un componente normativo, que le asigna prioridad a los tópicos escogidos y estudiados por la disciplina económica. Para citar el ejemplo más notorio, la teoría económica neoclásica ha permanecido por mucho tiempo al margen de la discusión de los problemas distributivos. Así, es poco lo que el AED ortodoxo tiene en la actualidad que decir acerca de la distribución óptima, o al menos aceptable, de la riqueza. Y este puede ser un asunto prioritario para algunos sistemas jurídicos, o aún para ciertas aproximaciones no neoclásicas a la economía. Pretender que la eficiencia deba ser el objetivo exclusivo del derecho no parece ser una manera persuasiva de interesar en el AED a un juez, o a un jurista, o a un político, o aún a un economista de un país en desarrollo, para quienes puede resultar claro que la desigualdad constituye un verdadero obstáculo al desarrollo económico, o a la paz y al orden de la sociedad.
Por estas razones, en este libro se adopta una visión más amplia y heterodoxa del AED cuyo punto de partida es la premisa que las áreas de interés y aplicación del derecho son infinitamente más amplias, y complejas de analizar, que aquellas que la economía neoclásica ha definido relevantes o prioritarias para su agenda de investigación. Esta observación tiene dos implicaciones: para abordar el estudio de los sistemas jurídicos con el instrumental neoclásico se deben definir los límites dentro de los cuales estas herramientas, y los criterios de bienestar, pueden ser aplicables de manera razonable y, simultáneamente, se debe adoptar una gama más amplia tanto de modelos explicativos como de preceptos normativos acordes con los objetivos del derecho diferentes a la eficiencia. Con el fin de encontrar un espacio en el ámbito de la discusión jurídica se abandona de manera explícita la pretensión de trasladar sin modificaciones el enfoque económico a ciertas áreas del derecho, como la familia o la jurisdicción penal. Simultáneamente, se deja de insistir en la eficiencia como objetivo prioritario, y en cierta forma exclusivo, del sistema jurídico y se busca, por el contrario, entender los objetivos, muchas veces explícitos, del derecho y en la medida de lo posible, analizar hasta que punto son compatibles con la eficiencia como objetivo subsidiario.
En este contexto, un primer paso consiste en escudriñar los supuestos y tratar de establecer los límites del AED tradicional y, simultáneamente, abrirle paso a otras escuelas del pensamiento económico, de las ciencias sociales, y aún de las ciencias naturales preocupadas por el comportamiento humano, que pueden ser adecuadas para el análisis de ciertos ámbitos del derecho, y más sensibles a sus prioridades.
Vale la pena un repaso preliminar sobre las diferentes aproximaciones que existen en la actualidad para analizar el derecho desde la economía.
2.1 – EL LAW AND ECONOMICS ORTODOXO
En una síntesis sobre el desarrollo histórico del Law and Economics (L&E) en los Estados Unidos, Richard Posner [7] distingue tres grandes etapas: en la primera, hasta los años sesenta, el trabajo prácticamente se limitó al análisis de los casos anti-trust. La voluminosa información legal contenida en este tipo de expedientes fue utilizada por economistas preocupados por el fenómeno del monopolio, para estudiar y analizar las prácticas corrientes en los negocios y sofisticar la teoría sobre el comportamiento de la firma en ambientes no competitivos. Para Mercuro y Medema (1997), el acercamiento académico entre los abogados y los economistas se habría iniciado antes, cuando en la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago se estableció un programa interdisciplinario de estudios legales que incluía cursos de economía y contabilidad y, sobre todo, se nombraron dos economistas, Henry Simons y Aaron Director [8] como profesores. Un proyecto de investigación para “estudiar el marco legal e institucional apropiado para un sistema efectivo de competencia”, el posterior establecimiento del primer programa formal de estudios en economía y derecho y, por último, la fundación del Journal of Law and Economics acabarían por consolidar la naciente disciplina en este centro académico. Como señala Posner, en ningún ámbito de la legislación fue tan influyente esta escuela como en el del anti-trust. Reflejando la tradición de Chicago en la defensa de los mercados, se veía el fenómeno del monopolio como algo ocasional, inestable y transitorio; como una posible deformación del mercado que sería corregida por las presiones de la competencia. En este contexto, la aplicación rigurosa de las leyes antimonopolio se consideraba innecesaria e incluso se pensaba que los remedios oficiales podían ser peores que la enfermedad, dada la ineficiencia del gobierno.
La segunda etapa del L&E se habría iniciado con los trabajos de Ronald Coase y de Guido Calabresi, quienes establecieron un marco analítico para estudiar la asignación de los derechos de propiedad y los problemas de responsabilidad civil. Se trataba, de nuevo, de analizar información legal bajo un prisma económico. Al igual que durante la etapa anti-trust, el foco de atención era la firma. Vale la pena señalar que el entorno tradicional del llamado teorema de Coase, lo más representativo de esta segunda etapa, ha sido siempre la empresa, para la cual la economía neoclásica supone como objetivo la maximización de los beneficios. En ambos casos, anti-trust y Coase, el objetivo general de política planteado por la economía, la búsqueda de la eficiencia económica era claro e indiscutible. Además, se adecuaba sin mayores inconvenientes a las pretensiones del marco legal norteamericano.
La tercera gran influencia en el L&E, la constituye la publicación, a finales de los años sesenta, de un influyente trabajo de Gary Becker sobre comportamiento criminal. Esta etapa marca dos diferencias importantes con las anteriores. Por un lado, el objeto central de estudio deja de ser la empresa y empieza a abarcar al individuo. Si bien el objetivo que supone la economía para la empresa, la búsqueda de los máximos beneficios, parece universalmente aceptado, resulta que los individuos, de acuerdo con la misma economía, no maximizan beneficios, sino su utilidad, o su utilidad esperada. Así, en el terreno del comportamiento humano, el L&E tuvo que tornarse más aventurado, y adoptar supuestos controvertibles, pues tenía que tratar con la maximización de la utilidad de los individuos –algo que se desconoce y no se puede cuantificar- y no ya con la función de beneficios de las empresas, que se pueden calcular y reducir a unidades monetarias. En forma adicional al hecho de que para los individuos las ciencias sociales, e incluso el derecho, cuentan con modelos alternativos de comportamiento, el tener que tratar con utilidades individuales y no con beneficios es problemático por dos razones [9]. Primero, porque la función de utilidad de las personas puede incluir, y sin duda los incluye, componentes distintos a la riqueza. Segundo, porque es razonable suponer que las funciones de utilidad difieren entre individuos y, siendo estrictos, las comparaciones interpersonales de utilidad no deben hacerse. Si se hacen, son arriesgadas. En este contexto, herramientas como el análisis costo-beneficio, que tratan de medir la eficiencia sobre la base de la disponibilidad a pagar observable, y que pueden funcionar para analizar los cambios en la riqueza producidos por las políticas sobre empresas que maximizan beneficios, pueden no ser adecuadas, ni universalmente aceptadas, para analizar los efectos sobre la utilidad de las personas.
La segunda gran característica de la variante del L&E abierta por Becker tiene que ver con la propuesta del mismo planteamiento de política pública, la eficiencia, y en particular la minimización de los costos sociales del sistema penal, que a diferencia de lo que había ocurrido hasta entonces no surgía del conocimiento y análisis previo de la legislación, o de la jurisprudencia. Por primera vez los economistas sugerían objetivos para el sistema jurídico que no habían sido previamente discutidos con los juristas. Aunque trabajos posteriores, como por ejemplo el de Posner, se han movido en la dirección de tratar de entender la lógica económica del sistema penal, el planteamiento original de Becker parece haber persistido, y progresivamente fue adoptado [10] sin que se hubiera hecho un trabajo previo, de índole positiva, de analizar cuales eran los objetivos, manifiestos o implícitos, del derecho penal y de la política criminal. Así, en estricto sentido, y a diferencia de las primeras ramas de la disciplina, la tercera etapa del L&E no es fácilmente asimilable a un análisis económico del derecho en un sentido positivo [11].
Fuera de estos breves antecedentes, vale la pena resumir las principales características de este enfoque, sobre las cuales se hará un análisis más detallado en los capítulos correspondientes a cada ámbito del derecho. A grandes rasgos, lo que define la aproximación ortodoxa del L&E es la aplicación directa de la microeconomía, y en particular de la teoría de precios neoclásica, al análisis del sistema jurídico. De esta manera, este enfoque incorpora básicamente tres premisas [12]. Uno, los individuos son racionales, en el sentido que maximizan su utilidad tanto en situaciones de mercado como en situaciones de no mercado. Dos, los individuos responden a los incentivos de precios en los mercados, y a los incentivos legales, que se pueden asimilar a los precios, en las situaciones de no mercado. Tres, el sistema jurídico, y el impacto del derecho, pueden y deben analizarse con base en el criterio de eficiencia. Además, se prescribe que el sistema jurídico debe promover (ante todo) la eficiencia.
El supuesto de racionalidad individual es no sólo la piedra angular de la economía moderna sino uno de los temas que mayor debate generan entre la economía, el derecho y las demás ciencias sociales. A su vez, la sugerencia de que las decisiones legales y judiciales, y su evaluación, deben emprenderse desde la perspectiva de la eficiencia económica se puede considerar no sólo una característica fundamental del L&E, sino, de nuevo, una propuesta que ha generado una gran controversia aún en el ambiente anglosajón, siendo razonable suponer que constituye uno de los principales obstáculos para la aceptación del L&E entre los juristas del ámbito hispano. Por estas razones, en capítulos posteriores se hace una detallada discusión de los alcances y las limitaciones de cada uno de estos planteamientos.
La idea de racionalidad es concomitante con la noción del comportamiento como un mecanismo de respuesta a los incentivos, y en particular al sistema de precios. Las leyes y las normas, por su parte, establecen sanciones que, en últimas, constituyen incentivos para el individuo y que el L&E asimila a los precios. De acuerdo con Posner, bajo un sistema económico de maximización de riqueza, la función básica de la ley es la de alterar los incentivos. Bajos estas premisas, se podría en principio ajustar el nivel agregado de las actividades simplemente ajustando los precios implícitos en las normas y leyes. Si se quiere reducir la incidencia de ciertas conductas, se aumenta su precio legal en el monto necesario para inducir cambios en el comportamiento. El establecer una regla de responsabilidad para las empresas que contaminan el ambiente equivale a aumentar el precio de esa actividad que inducirá a las firmas a reducir los niveles de polución. De manera similar, las mayores multas, o las sanciones penales más fuertes alterarán el comportamiento ante las infracciones y los crímenes.
2.2 – LA ESCUELA DE NEW-HAVEN
La escuela de New Haven de Law and Economics adopta como campo de estudio todo el ámbito de regulación del estado moderno y, desde la economía, basa su enfoque en las escuelas de análisis de políticas públicas y la teoría de la elección social, el llamado social choice. Como consecuencia de lo anterior, se plantean como objetivos del AED: (i) “definir la justificación económica para la acción pública”, (ii) “analizar las instituciones políticas y burocráticas de manera realista” y (iii) “definir roles útiles para el sistema judicial en el ámbito de este sistema de política pública”[13].
La justificación para este enfoque se basa en la observación del creciente papel regulador que juega el estado moderno, aún en países con larga tradición de mercado, como los Estados Unidos, lo cual ha obligado, según esta escuela, tanto a los jueces como a los juristas académicos, a reexaminar el papel del congreso, de las agencias estatales y del sistema judicial.
En abierto contraste con las creencias de la escuela de Chicago se plantea que el problema no es de mucha sino de muy poca regulación. Aunque se reconocen las ventajas del sistema de mercado como mecanismo de asignación de los recursos escasos, esta escuela hace énfasis en la existencia de múltiples fuentes de fallas de mercado que, de alguna manera, exigen algún tipo de intervención estatal. Señalando que tal intervención debe siempre justificarse como mecanismo corrector de fallas de mercado existentes, argumentan que la política jurídica debe concentrarse en corregir estas fallas reconociendo su impacto no sólo sobre la eficiencia sino también sobre la distribución y alguna noción de justicia.
Las políticas de corrección de las fallas de mercado deben, en la medida de lo posible, estar basadas en un análisis de todos los costos y los beneficios sociales. Los orígenes de esta escuela del AED se pueden situar en los trabajos de Guido Calabresi en los cuales, por un lado [14], se analiza la relación entre reglas de responsabilidad (liability rules) y la distribución de las pérdidas y, por el otro [15], retomando el trabajo sobre el problema del costo social de Coase, se analiza la elección de remedios para resolver litigios alrededor de los usos incompatibles de la propiedad.
Como principal legado de estos trabajos para la escuela de New Haven se debe mencionar la preocupación no sólo por la eficiencia de las reglas de responsabilidad sino su preocupación por la distribución y la justicia. Como el mismo Calabresi afirma, cualquier sistema de accidentes debe tener dos objetivos básicos. “Primero, debe ser justo y segundo, debe reducir el costo de los accidentes… ningún sistema legal de daños puede operar si no toma en cuenta cuáles acciones se consideran buenas, cuáles malas y cuáles neutras. Cualquier sistema legal de daños que estimule acciones malas parecerá injusto a la opinión pública y a la comunidad aún cuando desde el punto de vista económico sea muy eficiente” [16].
En síntesis, con relación al L&E ortodoxo, la contribución de Calabresi consiste en desafiar la idea de que la eficiencia sea el principal y único valor para adjudicar pérdidas por daños, y en insistir en la necesidad de distinguir las nociones de distribución y de justicia de la eficiencia. Considera que el AED debe abordar el problema de decir algo sobre lo que desde el punto de vista de la distribución parece deseable y desarrollar definiciones de distribuciones justas, tanto desde un punto de vista teórico como a partir del trabajo empírico.
La escuela de New Haven, a diferencia del L&E ortodoxo, pone mayor énfasis en las leyes, los estatutos y las reglamentaciones y menos en las decisiones judiciales. De ahí la sugerencia de estudiar a fondo cómo operan las instituciones oficiales y el uso de las herramientas de evaluación de la política pública. Por esta razón, se requiere un modelo de comportamiento del gobierno, para lo cual se acude al del actor racional.
Por último, en esta escuela se descarta el supuesto normativo, generalmente implícito en otros enfoques, a favor del statu quo en la distribución de la riqueza y de la propiedad.
2.3 – EL AED INSTITUCIONAL
Unas dos décadas antes de los estudios realizados en Chicago alrededor de los casos anti-trust, de los cuales como se vio surgiría la versión actualmente predominante del AED, a principios de siglo se habían dado en los Estados Unidos pasos importantes para analizar la interacción mutua entre la economía y el sistema legal. Dentro de estos trabajos precursores, vale la pena destacar aquellos que algunos economistas, los viejos institucionalistas, hicieron en forma conjunta con los juristas.
Como enfoque, la economía institucional es un conjunto bastante heterogéneo de esfuerzos cuyo punto en común, como su nombre lo indica, es el haber resaltado la importancia de las instituciones en el funcionamiento de la economía. Para Commons, las instituciones eran “la acción colectiva en control de la acción individual … o la acción colectiva que restringe, libera y expande la acción individual” [17]. Para Veblen, se trataba de “hábitos de pensamiento ampliamente aceptados y de las prácticas predominantes en cualquier período” [18]. Lo que estas definiciones reflejan es, ante todo, un marcado escepticismo con la idea de la racionalidad de la acción individual, caso por caso, como criterio exclusivo de explicación del comportamiento humano. El otro aspecto que caracteriza la obra de los institucionalistas era el ser parte de una verdadera revuelta contra el formalismo que se estaba dando a principios de siglo tanto en la historia, como en el derecho, como en las ciencias sociales. Dentro de la economía, las críticas iban principalmente dirigidas hacia la teoría formal de la época, abstracta y deductiva, que resaltaba la universalidad de la razón, el comportamiento racional y la noción de equilibro de los análisis de estática comparativa. En su lugar, los institucionalistas proponían análisis inductivos de aspectos específicos de la realidad económica.
Uno de sus principales representantes, Thornstein Veblen rechazaba la visión mecánica de la sociedad que reflejaba el análisis de equilibrio estático y proponía en su lugar una aproximación evolutiva. Consideraba que el entorno material, la tecnología y ciertas propensiones de la naturaleza humana condicionaban el surgimiento y evolución de las instituciones e insistía en hacer un examen crítico de las instituciones del capitalismo. En su conocida obra sobre la clase ociosa, sugería la importancia de diferenciar dos clases, la clase productiva, a la cual atribuía unos intereses industriosos, favorables al resto de la sociedad y una clase ociosa, motivada por el simple negocio, la acumulación de riqueza y el logro de poder económico.
Clarence Ayres trató de aplicar el pensamiento institucional para explicar el desarrollo económico. Proponía identificar aquellos factores que aceleran el desarrollo de aquellos que, por el contrario, tienden a impedirlo. Veía la actividad humana como el reflejo permanente de dos tipos de fuerzas: el comportamiento tecnológico, una fuerza productiva y progresiva, y el comportamiento ceremonial, como algo contraproducente que inhibe el crecimiento.
Robert Lee Hales, un jurista en la tradición del realismo legal, describía la economía como una estructura de arreglos y relaciones basados en el poder coercitivo. De esta manera, si la estructura de ingresos era el fruto de una estructura coercitiva, activa o pasivamente refrendada por el gobierno, no deberían condenarse los esfuerzos coercitivos por alterar esa distribución.
Para John Commons el institucionalismo era la economía de los derechos, los deberes, las libertades y los riesgos. Rechazaba el énfasis exclusivo en el individualismo metodológico de la teoría ortodoxa como también la noción de una permanente armonía de intereses. Por el contrario, centró su análisis en los conflictos de intereses inherentes en la economía moderna.
Con base en los escritos de estos precursores y de sus discípulos, lo que ha resultado como economía institucional es un enfoque bastante heterodoxo para analizar la actividad económica, que descansa sobre principios como: (i) el comportamiento económico está condicionado por el entorno pero, a su vez, lo afecta; (ii) la interacción entre instituciones y el comportamiento de los individuos es un proceso evolutivo; (iii) el centro del análisis debe ser el conflicto dentro de la esfera económica y no en un supuesto orden armonioso de libre interacción cooperativa, espontánea e inconsciente en los mercados; (iv) existe la necesidad de canalizar este conflicto inherente en las relaciones económicas estructurando instituciones que establezcan un sistema de control social sobre la actividad económica; (v) se requiere de un enfoque interdisciplinario, que tenga en cuenta los aportes de la psicología, la sociología, la antropología y el derecho para poder entender el comportamiento de los actores económicos.
Bajo estas premisas el AED institucionalista está básicamente orientado al análisis de las relaciones mutuas entre los procesos legales y económicos y no simplemente a la aplicación de la teoría microeconómica al derecho. Esta relación se descompone en dos etapas: por un lado la manera como el sistema jurídico afecta (y se ve afectado) por el comportamiento de los agentes de una economía mixta y, por el otro, como estos comportamientos afectan (y se ven afectados) por el desempeño económico. No se preocupa mucho por la distinción entre la jurisprudencia, la legislación, la burocracia o la regulación al considerarlas manifestaciones particulares de la interrelación entre el gobierno y la economía.
Sus representantes contemporáneos se definen como una disciplina fundamentalmente positiva, que trata de entender lo que está pasando en tres niveles: (i) el escenario constitucional de la elección, o sea el contrato social que une a los miembros de una comunidad; (ii) el escenario institucional de la elección, o sea cómo se estructuran, y cómo cambian las relaciones legales y (iii) el escenario del impacto económico de la elección.
2.4 – EL AED NEO-INSTITUCIONAL
La nueva economía institucional (NEI), como el institucionalismo, tiene como premisa fundamental que las instituciones son factores importantes en la determinación de la estructura económica de una sociedad, y de su desempeño. Se pueden identificar dos grandes áreas de análisis. La primera tiene que ver con el supuesto que los individuos son racionales en el sentido que buscan satisfacer sus intereses personales sujetos a ciertas restricciones. Estas restricciones son más numerosas y fuertes que las de la economía neoclásica, puesto que incluyen la existencia de derechos de propiedad y costos de transacción, como también el reconocimiento de unos límites en la capacidad de cálculo del individuo. El segundo bloque es el análisis de la relación entre la estructura institucional de las sociedades y su desempeño económico, desde una perspectiva más positiva que normativa. Se busca explicar las diferencias en desempeño a partir del papel de distintas estructuras institucionales.
Para esta escuela, los planteamientos neoclásicos resultan insuficientes para explicar la persistencia, en algunas sociedades, de instituciones ineficientes en un sentido económico. Por esta razón, North (1990) plantea la necesidad de diferenciar las organizaciones (los jugadores) de las instituciones (las reglas del juego). La interacción entre unas y otras es lo que determina el sendero institucional, la forma como se van configurando las instituciones en una sociedad. Bajo este esquema de reglas del juego endógenas, que dependen de los intereses y del poder relativo de los jugadores exitosos, y no necesariamente de alguna noción de interés público, se rechaza en forma explícita la noción de que las reglas del juego tengan siempre como finalidad la eficiencia económica.
La endogeneidad y la dependencia histórica de las instituciones en una sociedad tiene repercusiones en términos de la posibilidad de afectarlas. El proceso de cambio institucional es lento y evolutivo por dos razones. Uno, la existencia, al lado de las instituciones formales de unas reglas del juego informales con raíces culturales, históricas e ideológicas que nunca cambian en forma súbita y dos, un sesgo natural hacia el statu quo en las reglas formales puesto que los cambios bruscos en estas generan resistencias por parte de los agentes afectados, que generalmente son quienes mejor se han adaptado al conjunto anterior de reglas del juego que se pretende cambiar.
Las inconsistencias entre las normas formales, el marco legal, y las reglas del juego informales crean tensiones que generalmente se resuelven llevando unas y otras hacia un punto intermedio. Los cambios en las reglas formales requieren de un proceso de aprendizaje y asimilación que es costoso. De todas maneras, y a pesar de la gran importancia de las instituciones informales una fuente recurrente de cambio institucional en todas las sociedades lo constituyen los cambios en el marco legislativo formal.
El análisis de la NEI se concentra en tres aspectos: los derechos de propiedad, los contratos y los costos de transacción. Al igual que la economía clásica, la NEI destaca las ventajas de la división del trabajo, de la especialización y del intercambio como fuentes de creación de riqueza. Al ampliarse los mercados el número de transacciones crece de manera casi exponencial. A diferencia de la economía neoclásica, que se concentra en los costos técnicos de los procesos productivos la NEI hace énfasis en los costos en que los agentes incurren para llevar a cabo el intercambio, los costos de transacción.
3 – BALANCE ACTUAL DEL AED
3.1 – GRAN INFLUENCIA EN NORTEAMERICA
Uno de los aspectos más llamativos del AED en la actualidad es el diferente grado de aceptación que tiene esta disciplina entre los juristas, y aún los economistas, de distintos países. En particular, es notoria la mayor acogida que ha tenido en los Estados Unidos el enfoque económico como herramienta para analizar el sistema legal. Para los demás países, incluyendo algunos en la tradición del common law, no sólo es menor la bibliografía disponible sino que en los trabajos de síntesis es común la referencia a las dificultades que sigue enfrentando la disciplina para abrirse un espacio dentro de la comunidad académica o en el campo del diseño de las políticas públicas [19].
Según algunos de los teóricos más influyentes del L&E [20], son varias las razones que explican el éxito de esta disciplina en Norteamérica. La primera tiene que ver con la utilización de un número reducido de principios simples y útiles para explicar la toma de decisiones de los individuos. Tales principios serían: (i) los agentes económicos maximizan, (ii) los mercados alcanzan un equilibrio, (iii) la eficiencia es importante y constituye un criterio central para el análisis de situaciones.
La segunda razón está relacionada con el hecho que el L&E es en varias áreas una disciplina precursora, en el sentido de constituir el primer intento por analizar formalmente fenómenos que hasta entonces no habían sido estudiados con modelos explicativos de este tipo.
Otras dos razones, más específicas, tienen que ver con el creciente reconocimiento de la importancia de algunos temas manejados por los practicantes del derecho para cuya comprensión es útil, cuando no indispensable, la utilización de otras herramientas de análisis. Como ejemplos en ese sentido se señalan los contratos o los problemas relacionados con el medio ambiente, la corrupción y en general las infracciones al régimen legal. Por el lado de la economía, se señala que los estudios relacionados con el capital humano, el capital social, el intercambio de intangibles y en general el análisis de las normas y las instituciones ha empezado a jugar un papel esencial en la comprensión de los fenómenos económicos.
No menos importante para el éxito del L&E en Norteamérica ha sido el hecho que, desde sus inicios, el uso de las herramientas económicas para el análisis de los problemas legales fue promovido de manera activa por los mismos juristas, no por los economistas. A finales del siglo XIX, el conocido juez O.W. Holmes afirmaba que “para el estudio racional de la ley…el hombre del futuro es el hombre de las estadísticas y el maestro de la economía” [21]. A principios del siglo XX era de nuevo un juez, Louis Brandeis, quien opinaba que “un juez que no haya estudiado economía…tiene la posibilidad de convertirse en un enemigo público” [22]. El uso del análisis económico para la responsabilidad fue introducido, en 1947, por el también juez Learned Hand.
A pesar del éxito reconocido para el L&E en los Estados Unidos varios autores empiezan a hablar de la necesidad de replantear las líneas básicas de estudio y, en general, de rediseñar la agenda de investigación de la disciplina. Las reorientaciones que se consideran indispensables para mantener el interés por el L&E tienen que ver, ante todo, con la necesidad de (i) desarrollar más los trabajos con contenido empírico, en detrimento del enfoque teórico y deductivo que ha primado hasta el momento [23]; (ii) extender el análisis al estudio de la legislación y no seguirlo limitando al de las decisiones judiciales; (iii) ampliar el abanico de los modelos de comportamiento humano (iv) desarrollar modelos de comportamiento de ciertos agentes de particular interés para el L&E como los jueces, los legisladores o los policías [24]. Por último, se señala la conveniencia de delimitar con mayor precisión las áreas para las cuales es razonable utilizar los modelos explicativos de la economía tradicional y distinguir aquellas para las cuales dicho modelo no es aplicable o, por lo menos, debe sufrir ciertas adaptaciones o variaciones.
3.2 – DEBIL ACEPTACION EN EL MEDIO HISPANO
A diferencia de lo que ha ocurrido en Norteamérica, y probablemente con mayor fuerza que en otros países de tradición civilista, parece claro que en las sociedades regidas por el derecho hispano la penetración del AED tanto como herramienta positiva para la comprensión del derecho, o como elemento normativo para el diseño de las políticas, la doctrina legal, las discusiones legislativas, o la jurisprudencia es bastante más precaria. No parece prudente, ni conducente, limitarse a argumentar que estas fallas en la aceptación del AED se explican en su totalidad por la débil formación económica de los abogados, los jueces o los legisladores. Es indudable que existen problemas de mayor calado, obstáculos de fondo a la comunicación entre juristas y economistas que vale la pena tratar de identificar.
Las dificultades que existen para una mayor aceptación por parte de los juristas hispanos del análisis económico de los asuntos legales se pueden agrupar en dos grandes categorías. Estarían en primer lugar las razones teóricas o conceptuales que impiden un acercamiento. En ese sentido cabe mencionar cuestiones como las diferencias en la manera de abordar el estudio del derecho, las marcadas discrepancias en la tradición intelectual, la adopción de ciertos supuestos básicos o creencias, la preferencia por modelos rivales del comportamiento humano o la importancia relativa, para el derecho, de las decisiones judiciales y las legislativas. En segundo lugar habría dificultades a nivel de asuntos más prácticos, como los mecanismos de definición de los tópicos de interés de cada disciplina, la disponibilidad de información y, no menos importante, problemas elementales de metodología y de estilo.
3.2.1 – DIFERENCIAS CONCEPTUALES
Algunos analistas identifican los obstáculos para la aplicación de las herramientas económicas a los órdenes jurídicos romanistas con divergencias fundamentales en la manera como se concibe la teoría del derecho [25] y en particular con la influencia del pensamiento de Kelsen cuya concepción “ética irracionalista” sería, casi por definición, inconsistente con el supuesto de racionalidad de los actores, piedra angular del AED. Un segundo elemento que se puede mencionar como fuente de desacuerdo conceptual entre la economía y el derecho en el ámbito hispano tiene que ver con la tradición intelectual de la cual ha surgido cada una de las disciplinas. En particular, se deben destacar distintas y variadas influencias que ha recibido el derecho en España y América Latina, que son totalmente ajenas al bagaje filosófico, intelectual y cultural del cual surgió en la Inglaterra del siglo XVIII el pensamiento económico predominante en la actualidad.
Sin lugar a dudas la herencia, extraña a la economía, más visible y persistente en la tradición jurídica hispana ha sido la del derecho romano. Al respecto no son escasos los autores que, de manera directa, se plantean como interrogante la viabilidad del enfoque económico para el análisis de los marcos legales romanistas [26]. Pero esta no es la única influencia relevante. También pueden evocarse el ascendiente de la iglesia, el del derecho musulmán, las particularidades del derecho indiano e incluso la herencia de las doctrinas socialistas y del pensamiento marxista. La huella de estas corrientes jurídicas e intelectuales es pertinente para entender no sólo la estructura y las prioridades del derecho hispano sino, además, para comprender las consideraciones que, implícita o explícitamente, se hacen sobre la realidad económica y social.
Parece haber acuerdo en señalar que uno de los elementos que contribuyeron al éxito del L&E en los Estados Unidos fue el haber retomado, por lo menos en sus inicios, la tradición tanto del institucionalismo como del “realismo legal” y haber introducido elementos adicionales a la doctrina y a la dogmática jurídica para la comprensión y evaluación de las normas. El movimiento realista en el derecho americano fue parte de una reacción general hacia el formalismo y el razonamiento puramente lógico y deductivo. Se buscaba promover una aproximación más empírica, experimental y realista para el análisis de los problemas legales y la formulación de supuestos de trabajo. Desde entonces, y en forma paralela a la idea de que el derecho no debe limitarse a ser una disciplina lógica y autosuficiente, se ha promovido, desde distintas disciplinas, la búsqueda de la comprensión de las relaciones mutuas entre el derecho y la realidad social. En ese contexto, se resalta la importancia de tomar como insumo, para la comprensión del derecho, diversos elementos de las ciencias sociales, de la historia y de la observación de las instituciones existentes en una sociedad. Así, para el derecho, el análisis económico vendría a jugar un papel complementario similar al que desempeñan la sociología o la antropología jurídicas. Es bajo esta perspectiva, de un enfoque multidisciplinario que complementa la visión puramente dogmática de la ley, que se hacen más evidentes algunas discrepancias entre los juristas y los economistas de las sociedades hispanas. Es frecuente en el AED tradicional la adopción de ciertos supuestos sobre la realidad económica y social que indudablemente riñen con las instituciones hispanas y, en particular, con la compleja realidad latinoamericana. A título de ejemplo se puede mencionar la distinción entre las sociedades modernas y las tradicionales que tanto para la sociología como la antropología ha sido fundamental en la comprensión de los sistemas jurídicos. Para la economía moderna, y por lo tanto para el AED, tal distinción parece ser irrelevante. Sin embargo, en uno y otro tipo de sociedad la relación de los individuos con el sistema jurídico, el tema medular del AED, parece ser sustancialmente diferente. Mientras que en las sociedades modernas el derecho está claramente diferenciado de la moral y de la religión y la adhesión a las normas se puede considerar contractual, o racional, en las sociedades tradicionales los vínculos de los individuos con el derecho son más pasivos, tácitos, imprecisos e inconscientes [27]. No parece razonable adoptar como supuesto básico de trabajo que las sociedades latinoamericanas, con larga tradición multiétnica y pluricultural recientemente reforzada constitucionalmente, son totalmente asimilables al prototipo de sociedad moderna occidental, o anglosajona.
Son varias más las limitaciones introducidas por las creencias del AED, entendidas como aquellos supuestos de trabajo tan evidentes que ni siquiera se ha considerado pertinente hacerlos explícitos. Algunas de las más notorias están relacionadas con el modelo implícito del sector público: que se supone no está en guerra, mantiene el monopolio de la coerción, de alguna manera busca el bienestar social, dispone de perfecta información y cuenta con un marco legal legítimo, universalmente aceptado y con un sistema judicial que funciona adecuadamente.
Otro aspecto teórico que se puede señalar como obstáculo para la comunicación entre los juristas y economistas hispanos es el de la relevancia de los actores colectivos versus la de los agentes individuales. Esta discrepancia está inmersa en el debate teórico entre dos concepciones alternativas y rivales del comportamiento, sobre el cual se pueden adelantar algunas anotaciones. Las visiones colectivistas e individualistas de la sociedad reflejan una diferencia esencial entre lo que podría denominarse la perspectiva sociológica clásica, a la que se puede suponer adhieren los juristas hispanos, y el individualismo metodológico, cuyo modelo más representativo es el de la elección racional tradicionalmente utilizado por la economía y más recientemente por otras disciplinas [28]. Un punto crítico de esta tensión entre la sociología clásica y el derecho por un lado, y la economía por el otro, surge del énfasis que cada disciplina le asigna, respectivamente, a las normas sociales y a la elección individual como determinantes del comportamiento. Hay conciencia, aún entre los economistas, que para algunos personajes críticos en el ámbito del derecho -en particular aquellos como los jueces, la policía, o los militares - el modelo de elección racional es precario.
Otra de las creencias del AED que puede no tener correspondencia con las de los juristas de tradición hispana tiene que ver con la consideración del poder relativo de las partes que intervienen en un intercambio. Para la economía el intercambio típico, por ser voluntario, consensual y contractual entre las partes no requiere en principio intervención de terceros. Para los juristas, por el contrario, el supuesto de base es que cualquier intercambio involucra partes con distinto poder relativo y por ende requiere intervención para proteger a la parte más débil.
La última, y tal vez mayor, diferencia conceptual entre la economía y el derecho en el ámbito hispano tiene que ver con la prioridad que se le otorga a la eficiencia sobre la distribución dentro de los objetivos del marco legal. En economía es larga, y categórica, la tradición de recomendar un tratamiento separado para los problemas de eficiencia y para los de equidad. Por los años cuarenta Simons [29] aconsejaba dividir las políticas públicas en dos departamentos, uno para la equidad, otro para la eficiencia. Los problemas de equidad, según esta recomendación, deben resolverse al nivel más general con la política tributaria. El departamento especializado en la eficiencia se encargaría de promover la competencia en los mercados y, en caso de fallas, diagnosticar su origen y sugerir soluciones cooperativas. "Es necesario, y urgente que dejemos de confundir las medidas para regular precios o salarios relativos con instrumentos para disminuir las desigualdades. La gran diferencia entre los economistas competentes y los charlatanes es que, en este punto, los primeros algunas veces le ponen disciplina a sus sentimientos con un poco de reflexión acerca de la mecánica de una economía de intercambio" [30].
A pesar de lo anterior, aún para los Estados Unidos -dónde como ya se vio es centenaria la preocupación de los jueces con la eficiencia- no es unánime dentro de los teóricos del L&E la consideración de este objetivo como primordial y, además, se ha encontrado alguna evidencia acerca de que el aparato judicial responde a criterios diferentes a los del ejecutivo y el legislativo, con mayor énfasis en la búsqueda de equidad que en la eficiencia [31]. Se ha sugerido, por ejemplo, que la preferencia de las minorías, los grupos ambientales y los grupos de derechos civiles por las soluciones judiciales en lugar de las legislativas tiende a confirmar este punto. A nivel más específico, son varias las ramas del derecho hispano, como el área penal, o la responsabilidad civil, para las cuales el tema de la eficiencia económica no sólo es ajeno a los objetivos del sistema legal sino que es algo que se rechaza de manera explícita y abierta.
3.2.2 – CUESTIONES PRACTICAS
Fuera de estas diferencias conceptuales existen otro tipo de obstáculos, más prácticos, que pueden ayudar a explicar la hasta ahora débil aceptación del AED por parte de los juristas en el ámbito hispano. El primero de estos tiene que ver con la agenda de investigación de la disciplina, que sin duda ha sido definida de acuerdo con los tópicos de interés para las sociedades modernas desarrolladas, y más específicamente para la de los Estados Unidos. La estructura básica de la disciplina del L&E –propiedad, contratos, torts y litigios- corresponde básicamente al currículo central de enseñanza del derecho en los Estados Unidos desde hace más de un siglo.
Como sugiere la historia del L&E, parte de su exitosa aceptación estuvo relacionada con el hecho de haberse ocupado de temas en los que convergían los intereses de la economía con los del derecho y con los de la agenda de la acción pública. Es claro que en cada sociedad, y en cada época, la relevancia de los eventuales temas del sistema jurídico dignos de un análisis económico dependen de la estructura económica en esa sociedad y en dicha época. No pueden ser similares las preocupaciones académicas acerca de los incentivos que crea el marco legal sobre los agentes económicos en una economía incipiente basada, por ejemplo, en la exportación de un producto primario que aquellas de una sociedad altamente diversificada y tecnificada.
Si bien es cierto que fenómenos como la globalización de la economía, el mayor papel que se otorga a los mercados, o el reconocimiento de la importancia del buen manejo macroeconómico han tendido a unificar las preocupaciones de los economistas, esto no necesariamente implica una tendencia similar en la escala de prioridades de los juristas de distintas sociedades. Las peculiaridades locales necesariamente repercuten en lo que puede considerarse una agenda pertinente para el AED. Asuntos como el derecho constitucional, los derechos humanos, las migraciones, la violencia, o el derecho indígena, que son fundamentales en América Latina, no han recibido tratamiento por parte de la disciplina por ser escaso su interés entre los juristas y economistas de los países desarrollados.
Un segundo aspecto que, en el ámbito hispano, ha hecho difícil el desarrollo de un AED que pueda ser considerado relevante por los practicantes del derecho tiene que ver con la sistematización y la disponibilidad de información jurídica. Aunque en la actualidad el L&E ha tomado una orientación más teórica y formal, no debe olvidarse que en sus orígenes fue una disciplina cuyo desarrollo estuvo muy ligado al estudio de los expedientes judiciales. El análisis conjunto, por parte de economistas y juristas, de la información suministrada por el sistema jurídico jugó un papel determinante en el desarrollo de la disciplina en los Estados Unidos. Una tendencia similar se puede observar en la actualidad en varios países de América Latina en dónde tímidas colaboraciones entre las dos disciplinas se empiezan a dar precisamente en las áreas para las cuales existe un acervo de información susceptible de ser compartido, como el análisis de los presupuestos de la rama judicial, o ciertas estadísticas básicas sobre desempeño de los juzgados, o algunas encuestas de victimización, o los datos sobre denuncias. El punto de la disponibilidad de cifras y estadísticas, que parece trivial, es relevante para entender las áreas que, en últimas, acaparan la atención de los economistas y, en últimas, permiten configurar la agenda del AED en una sociedad. Resulta claro en América Latina que la carencia de estadísticas oficiales ha tenido como efecto el abandono de ciertos temas por parte de la disciplina económica.
Dadas las variadas y no despreciables discrepancias conceptuales que se señalaron entre el derecho y la economía en el ámbito hispano parece más promisoria como forma de cooperación el análisis conjunto de la información jurídica disponible, y un esfuerzo también conjunto por ampliarla, sistematizarla y mejorarla, que las discusiones teóricas sobre las ventajas relativas de uno u otro paradigma del comportamiento o sobre las prioridades de ciertos objetivos sociales sobre otros.
Por último, no deben dejar de mencionarse los problemas de comunicación entre el derecho y la economía que se originan en simples cuestiones de metodología de trabajo y aún de estilo.
“Todo lo que es simple es falso, pero lo que no es simple es inutilizable”. Este aforismo de Paul Valéry [32] refleja bien la tensión existente entre la manera como los economistas y los juristas abordan el análisis de un fenómeno. Resulta paradójico que uno de los activos de un economista más valorados dentro de la disciplina, su capacidad para simplificar, caricaturizar y modelar un fenómeno, pueda ser señalado como un pasivo, y aún un obstáculo mayor, para la adecuada comunicación con los juristas, y en general con las demás disciplinas sociales. No son despreciables las dificultades que genera para el intercambio de ideas una formación académica y profesional, como la economía, orientada a modelar y simplificar cuando se enfrenta con otra cuyo punto de partida metodológico, cuando se ha abandonado la dogmática, parece ser precisamente el contrario: problematizar y considerar todas las posibles aristas y opiniones divergentes alrededor de un fenómeno. La tendencia a concentrarse en los aspectos puramente teóricos por parte del L&E ha impuesto sin duda un obstáculo para su recepción por parte de los juristas. “El problema de tener una disciplina demasiado teórica es que se empiezan a discutir los problemas planteados por otros teóricos en lugar de los problemas que surgen al tratar de entender lo que sucede en el mundo allá afuera. En alguna medida, esto está sucediendo en el L&E. Si esto no se corrige, hay una gran posibilidad que el campo se tornará estéril y no se desarrollará como los campos en los cuales se da una interacción más estrecha entre varios tipos de información y teoría” [33].
Estrechamente vinculado con el punto anterior está el grado de certeza con que, en uno y otro caso, se presentan las conclusiones de los análisis positivos, o se emiten opiniones y juicios de valor. No parece razonable pensar que el jurista típico compartirá, con Adam Smith y sus sucesores racionalistas, la opinión de que la economía, o el AED, es una ciencia exacta, de leyes precisas. Aún en el caso de aquellas pocas "verdades simples pero valiosas que la economía puede ofrecer" [34], como la ley de la demanda, se trata de grandes tendencias y no de leyes infalibles. El punto relevante es que las fuerzas imprecisas que perturban los mercados, y la aproximación científica para estudiarlos, pueden ser precisamente las de mayor interés para el derecho.
Está por último el problema del tipo de evidencia que cada una de las disciplinas considera idóneo para contrastar empíricamente las hipótesis que se derivan de las consideraciones teóricas. Mientras que el economista se ha concentrado progresivamente en la evidencia estadística y parece sólo confiar en las pruebas econométricas, el término de evidencia en el ámbito del derecho tiene una connotación diferente que le otorga mayor relevancia al estudio de casos.
[2] Jacquemin y Schrans (1974) pág 7.
[3] Y en particular en su análisis, hecho para el príncipe de Nápoles, sobre la determinación del monto de recursos que se debería invertir para controlar el contrabando.
[4] Esta es la definición sugerida por Mercuro y Medema (1997).
[5] Como excepciones se pueden señalar los trabajos de Torres López (1987) y, más recientemente, Cossio Díaz (1997) y Roemer (2000).
[6] Hovenkamp (1995)
[7] Posner(1992). Havenkamp (1995) presenta una distinción similar.
[8] Uno de los alumnos de Director, Richard Posner se convertiría luego en el más prominente representante de la naciente disciplina.
[9] Hovenkamp (1995)
[10] Al respecto, una afirmación de un reconocido texto de L&E es diciente: “proponemos la siguiente meta para el derecho penal: el derecho penal debe minimizar el costo social del delito, el que es igual a la suma del daño que causa y el costo de su prevención”. Cooter y Ullen (1998) pag 561.
[11] Y menos aún del derecho penal continental que presenta importantes diferencias con el derecho penal derivado del common law.
[12] Mercuro y Medema (1997)
[13] Rose-Ackerman, Susan (1992). Rethinking the Progressive Agenda: The Reform of the American Regulatory State. New York: Free Press. Citado por Mercuro y Medema (1997) Pág 79
[14] “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts” de 1961 y en 1972 The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis
[15] “Property Rules, liability rules and Inalienability: One view of the Cathedral” Con Douglas Melamed en 1972.
[16] The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Citado por Mercuro y Medema (1997), pág 81
[19] Ver por ejemplo, para Francia Lemmennicier (1991), para Italia Pardolesi y Bellantuono (1998), para Alemania, Austria, Suiza y Suecia los artículos del Volumen II del International Review of Law and Economics de 1991. Para América Latina ver, para Colombia Rubio (2000), para el Perú Bullard y Eyzaguirre (2000) y para Argentina Spector (2000)
[20] Tomado de la discusión dónde participaron Becker, Coase, Epstein, Posner y Miller. Ver Baird (1997).
[21] Levy, B.H. (1991). Anglo American Philosophy of Law. New Brunswick: Transaction, citado por Cossio (1997) página 280
[22] Brandeis, Louis (1916). “The living law” en Illinois Law Review, Vol 10 citado por Bucchholz, Todd (1990). New ideas from dead economists. An introduction to modern economic thought. Plume Book página 186
[23] Discusión reportada por Baird
[24] Glaeser (1999)
[25] Ver la revisión detallada de esta posición en Cossio (1997) página 268 y ss
[26] Por ejemplo Cossio (1997) quien reporta que la primera reunión de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía, dedicó una sesión especial a la definición de las posibilidades del análisis económico en los sistemas civilistas.
[27] Rouland (1998)
[28] Como la ciencia política y aún la sociología. Ver por ejemplo Coleman [1990].
[29] Simons H (1948) "Economic Policy for a free society"
[30] ibid
[31] ver referencias para los EEUU en Inman R.P. (1986) op cit
[32] Tomado de Latuche (2001) p. 90
[33] Opinión de Gary Becker tomada de Baird (1997) página 6. Traducción propia
[34] Coase (1975) "Economics and Contiguous Disciplines"