En los años ochenta un epidemiólogo británico, David Barker, que estudiaba la distribución geográfica de las enfermedades del corazón en el Reino Unido se topó con un enigma. En ese momento, se sabía que los infartos y problemas coronarios eran la principal causa de muerte en los países industrializados. La explicación más aceptada era que en esas sociedades abundaban los alimentos ricos en calorías y grasas. Se había generalizado la hipótesis que las del corazón eran enfermedades asociadas con altos niveles de riqueza. Los datos de Barker mostraban justamente lo contrario: la incidencia de enfermedades cardiovasculares aparecía mayor en las zonas más pobres de Inglaterra. La teoría que funcionaba entre países no servía para explicar lo que ocurría al interior de uno de ellos.
Con la ayuda de un estadístico, Barker empezó a indagar y a tratar de explicar esas diferencias tan marcadas, y contrarias al conocimiento disponible. Encontró que las tasas de mortalidad más altas entre los adultos se daban en regiones con niveles anormales de mortalidad infantil varias décadas atrás.
Para complicar aún más las cosas, los datos de mortalidad infantil de principios de siglo eran particularmente bajos en algunos barrios de Londres que habían sido muy pobres en aquella época. Tratando de explicar este segundo misterio, Barker encontró que entre los habitantes de los barrios más miserables de la capital durante los años veinte, había una alta proporción de inmigrantes rurales que mantenían acceso a los productos del campo y se alimentaban de manera saludable y balanceada. Los beneficios de esos buenos hábitos durante la gestación, empezó a sospechar el epidemiólogo, se habían transmitido a sus descendientes.
En 1986 Barker publicó un artículo en The Lancet, planteando que, “era la vida dentro del vientre de la madre más que la propia infancia lo que contaba” [1]. Como cabía esperar, inmediatamente fue tachado de hereje por el establecimiento médico. Para Barker, contrastar formalmente su incipiente teoría no era tarea fácil. Necesitaba información sobre los hábitos alimenticios de las mujeres durante el embarazo seis décadas atrás. No era evidente poder contar, dentro de los archivos del sistema de salud, con el registro de la ingesta de calorías y los hábitos de consumo de mujeres embarazadas a principios del siglo. Sin embargo, gracias a una ley de clara inspiración militar, Barker pudo encontrar la base de datos que necesitaba. En Hertfordshire, un condado al norte de Londres, para garantizar la salud de los hombres cuando llegaban al servicio militar, se había ordenado a las comadronas y a los ginecólogos registrar cómo se alimentaban las mujeres embarazadas que atendían, y el peso de los recién nacidos. Así, se pudieron obtener los datos de gestación y nacimiento, desde 1911 hasta 1948, para cerca de seis mil hombres, a quienes Barker siguió la pista hasta la edad adulta. Pudo corroborar su hipótesis. Encontró que los hombres que nacieron pesando menos de dos kilos y medio tenían entre dos y tres veces más chances de sufrir un infarto, hipertensión o diabetes. La teoría propuesta por el minucioso investigador fue audaz. Planteó que si una mujer se alimenta mal, o sufre exceso de estrés, el feto percibe a través de la madre la noción de un mundo con escasez de alimentos y, consecuentemente, reprograma su metabolismo para enfrentarlo. Al nacer con un peso por debajo de lo normal en un entorno donde, de manera contraria a la información que llegó durante la gestación, sobran las calorías, llegará con el programa inadecuado para ese escenario sorpresivo. Con los años, corre el riesgo de ganar peso y tendrá mayor probabilidad de enfermedad cardiovascular, o diabetes, o hipertensión.
En 1989, Barker volvió a publicar su teoría en el mismo The Lancet. A pesar de que esta vez ya tenía sólido soporte estadístico, volvió a ser tratado de lunático. Varios estudios posteriores le han dado la razón. En particular, por un trágico experimento natural, se comprobó que la severa hambruna sufrida en Holanda al final de la segunda guerra dejó huellas perceptibles en la salud de las personas nacidas por la época. El llamado “efecto Baker”, que surge básicamente de la brecha (mismatch) entre las predicciones del feto sobre lo que será su entorno, y las condiciones que de hecho enfrenta posteriormente como joven o adulto, es de particular relevancia en la actualidad, cuando en muchas sociedades se han observado cambios drásticos en las condiciones de nutrición para una misma generación.
De este ejemplo sobre las tortuosas vías por las que se sigue renovando el conocimiento en una disciplina tan consolidada como la medicina en el siglo XX, se pueden extraer algunas lecciones pertinentes para un área nebulosa -sería arriesgado hablar de disciplina- como es el estudio de la administración de justicia. La primera es que las supuestas leyes universales que se derivan de las comparaciones de datos agregados entre países no siempre son útiles para explicar lo que ocurre al interior de una sociedad, o a lo largo del tiempo. En el área de la justicia, y en particular con respecto a su importancia para el desarrollo económico, es fácil constatar que hay un superávit de teorías globales y una marcada carencia de contraste de hipótesis, incluso de buenas teorías, a nivel local.
La segunda lección es la importancia del enfoque de detective, epidemiológico, inductivo, con énfasis en el entorno y las circunstancias locales, para avanzar en el conocimiento de los fenómenos complejos, dinámicos y susceptibles a los cambios ambientales. Con su insistencia en desafiar el estado del arte porque no concordaba con sus datos regionales, exprimiendo al máximo la información disponible, o saliendo a buscar la que consideraba necesaria, Barker logró significativos avances teóricos. Si eso ocurrió en una disciplina decantada, que contaba ya con explicaciones sólidas, casi irrebatibles y universalmente aceptadas -como aquella según la cual la propensión a las enfermedades cardiovasculares en un individuo se incrementa con una alimentación rica en calorías y grasas- es fácil imaginar el impacto que podría tener una aproximación más minuciosa y escéptica ante la sabiduría convencional en un campo aún tan mal comprendido como el de las instituciones judiciales. A diferencia del detallado conocimiento que se tenía sobre factores de riesgo del infarto en los años ochenta, en el campo de la administración de justicia más que hipótesis contrastables o buenas teorías lo que siguen primando son algunos prejuicios normativos y un prematuro afán de generalización.
La tercera enseñanza del efecto Barker es la necesidad de analizar las causalidades con una visión de largo plazo. Las interacciones complejas entre las propensiones individuales y los condicionantes ambientales rara vez se limitan al impacto inmediato y coyuntural. Su efecto definitivo puede tardar varias décadas en manifestarse o llegar a ser, textualmente, un asunto intergeneracional.
El cuarto elemento que vale la pena destacar de esta historia, tiene que ver con la medición de las variables relevantes para el diagnóstico de los problemas, o las propuestas de soluciones. El punto es tan obvio en medicina que parece redundante hacerlo explícito. A Barker le preocupaba la incidencia y la morbilidad de unas pocas afecciones específicas: infarto, hipertensión y diabetes. Y el objetivo último de sus investigaciones era contribuir a reducir el número de personas afectadas y la gravedad de las enfermedades, mediante la identificación de los factores de riesgo peculiares a ese conjunto de dolencias concretas. Jamás hubiera aportado algo al conocimiento médico de la época si su obsesión hubiera sido la salud, o las enfermedades, en general. En el campo de la justicia, por el contrario, esta idea tan simple de las ventajas de la desagregación -tanto para el diagnóstico como para la formulación de políticas- está lejos de haberse asimilado. Por el contrario, lo que ha persistido es la idea de que los problemas se deben abordar de manera global. Aún es corriente que se afirme, por ejemplo, que “la justicia es lenta” y que se propongan medidas generales para agilizar todos los procesos, mezclando los de homicidio con los de deudas hipotecarias y con las tutelas. Y suponiendo, además, que en cada uno de los casos concretos, las dos partes en conflicto, estarán de acuerdo con que lo primordial es que se llegue rápidamente a un fallo.
El tema central de este ensayo -o mejor de este conjunto de ensayos que pueden leerse de manera independiente- es la pertinencia del conocimiento desde arriba versus la sabiduría desde abajo tanto para entender la administración de justicia, como para diseñar y evaluar los esfuerzos de reforma judicial. Aunque la observación que es conveniente tratar de combinar y complementar ambas visiones es relativamente obvia, será clara la inclinación a destacar las ventajas de investigar desde abajo, a lo detective, como Baker, por varias razones. La primera es que la visión desde arriba ha tenido demasiados y muy ilustres promotores. Es el enfoque predominante. La segunda razón para promover una aproximación inductiva y local, es que la visión centralizada, y más aún, globalizada de la justicia, presenta serias deficiencias conceptuales y, en últimas, ha mostrado con frecuencia ser inocua para proponer reformas susceptibles de tener algún impacto perceptible sobre los derechos de personas concretas. La tercera, tal vez la más importante, es que el conocimiento desde arriba no ha sido el más adecuado para entender las dificultades que cotidianamente se enfrentan en el terreno, ni para destacar las buenas prácticas de algún juez anónimo, ni para detectar los pequeños errores del sistema judicial en alguna localidad, ni los esfuerzos focalizados para corregirlos.
Para completar la analogía espacial de arriba y abajo, recurro también a la visión desde el lado, o sea desde perspectivas que tradicionalmente poco o nada han tenido que ver con la justicia. Con esta arriesgada combinación de incursiones en disciplinas ajenas para reflexionar sobre un tema que también se sitúa al margen de mi formación profesional pretendo simplemente darle nuevas perspectivas, y una que otra provocación, a un debate, o a un conjunto de monólogos, que parecen estancados. Me tomo la libertad de justificar esta decisión recurriendo a un reputado jurista. “Uso ladrillos fabricados por otros: lo novedoso de los resultados deriva del uso de materiales variados que no suelen ser puestos en relación entre sí” [2].
La motivación inicial para los ensayos fue una consultoría para el Independent Evaluation Group del Banco Mundial, cuyo objetivo era evaluar sendos proyectos de reforma judicial apoyados por esa entidad en Guatemala, Ecuador y Colombia. Aunque sería pretencioso hablar de trabajo de campo, se realizaron múltiples entrevistas con jueces, personal de la rama y analistas en estos países en marzo y abril del 2009 [3].
En el primer ensayo, algo insólito como marco conceptual, se señala que el dilema entre el enfoque desde arriba –dogmático, deductivo, científico, teórico, experto, global, simplificador- o desde abajo -inductivo, artesano, laborioso, problematizador, práctico, de rebusque- atraviesa un buen número de disciplinas y ha sido motivo de reflexión desde muchos ángulos. La metáfora más ilustrativa, y recurrente en casi todos los ensayos, la de la Catedral y el Bazar, está tomada de la informática. Su pertinencia radica en que la reflexión sobre la justicia y las reformas legales en América Latina, han estado dominadas por cardenales que, obsesionados por construir imponentes catedrales, han ignorado los bazares informales que abundan en los arreglos institucionales de la región. La carencia más latente en esos diseños ha sido la falta de malicia, o de astucia, para entender la compleja realidad social y proponer soluciones prácticas, concretas y menos ambiciosas. Ha faltado aquello que los griegos denominaban mètis. La preocupación por perfeccionar unas instituciones idealizadas, el niti de la jurisprudencia hindú, se ha hecho a costa de los pequeños avances en la defensa de los derechos de ciudadanos concretos, el nyaya.
En Physis y Nomos, se ilustra la importancia de la tensión entre los dos enfoques en la historia del derecho. La búsqueda de perfección y consistencia interna del sistema legal de los positivistas se ha enfrentado de manera recurrente con la realidad y las eventuales contradicciones de las costumbres, los conflictos sociales y la jurisprudencia, siempre tan difíciles de enmarcar en un modelo simplificado.
En Artesanos y Expertos se aborda la discusión de las limitaciones y los enormes costos del conocimiento traído del extranjero. Primero, en el área de la informática, se relata la triste historia de Willy Perfect, un software autóctono de arquitectura abierta, ensamblado en Guatemala por funcionarios de la judicatura liderados por el secretario de un juzgado aficionado a los sistemas. Tras una larga agonía este eficaz programa y su sucesor, también nativo y hecho a la medida, fueron desplazados por una plataforma importada a la que hubo que hacerle costosas adaptaciones. En el área de las construcciones y remodelaciones arquitectónicas, la experiencia guatemalteca fue más gratificante. Casi en cabildo abierto, se adoptaron diseños de juzgados discutidos, negociados y adaptados a las peculiaridades de cada municipio. El resultado fue tan exitoso que incluso el experto internacional traído para dar la aprobación final acabó señalándolos como ejemplos dignos de ser adoptados en muchos otros países. Estos dos casos se usan para señalar lo costoso que puede resultar el menosprecio o abandono de la sabiduría local. Si esto ha ocurrido en áreas tan técnicas y supuestamente universales del conocimiento como la informática o la arquitectura es fácil imaginar lo que ha venido pasando en asuntos tan atados a lo local como los conflictos entre ciudadanos y la manera de resolverlos. Sirven además para mostrar las ventajas del enfoque de arquitectura abierta, y autóctona –estilo bazar- sobre la programación estructurada y la expertise importada, típica del enfoque catedral, en las soluciones de soporte para las labores judiciales.
Manuela Morales, una extraordinaria mujer entrevistada en Guatemala, encarna uno de los daños colaterales del debate tan académico y tan ideológico sobre la administración de justicia en América Latina. Se trata de la típica funcionaria judicial competente, capaz, trabajadora, conocedora de las peculiaridades de su entorno, que no pretende cambiar el mundo sino simplemente resolver como mejor puede los conflictos que día a día llegan a su despacho. Muchos personajes como ella han sido sistemáticamente ignorados por los cardenales de la justicia, tanto de izquierda como de derecha como de centro, más preocupados por su agenda política y su nuevo diseño global, esta vez sin fisuras, de una ambiciosa catedral judicial.
En Economía y Justicia, se busca desafiar el dogma más invocado como soporte conceptual para la más reciente ola de reformas a los sistemas judiciales de la región: que la justicia ágil y eficiente es un requisito para el despegue económico de las sociedades. Lo que se sugiere, haciendo alusión a algunos contra ejemplos protuberantes, y analizando el impacto que tuvieron las crisis financieras en Colombia y Ecuador sobre el desempeño de los juzgados, es que la relación causal más pertinente podría ser en el otro sentido: una economía saludable, y un monto considerable de recursos, parecen ser condiciones necesarias para el adecuado desempeño de la justicia.
De manera lamentable, el debate contemporáneo sobre la justicia en América Latina se ha centrado en una sola de sus dimensiones, la agilidad de los procesos. En Procedimientos, celeridad y calidad de la justicia, se busca llamar la atención sobre lo pernicioso que ha resultado este excesivo énfasis en la productividad. Estrechamente relacionado con esta banalización de la justicia como un simple trámite en Si me piden cuarenta se hace una crítica de los burdos indicadores con los que los cardenales de la justicia pretenden evaluar el desempeño de una actividad tan compleja y para la cual lo que más debería importar es la calidad de los fallos.
Con Pequeñas reformas se pretende destacar el hecho que cuando los objetivos de los programas dejan de ser grandiosos, y se abandona la pretensión de que los proyectos tengan un impacto perceptible sobre el PIB o la inversión extranjera, o la distribución del ingreso o el problema de la tierra, se pueden lograr avances significativos en la defensa de los derechos de un grupo concreto de personas. Con Algunas catedrales, se busca reforzar el mismo argumento pero desde el otro extremo: haciendo alusión a las descomunales dificultades que en distintas áreas, y de manera idéntica a las que enfrentó la construcción de las basílicas góticas, han hecho fracasar o posponer indefinidamente algunos megaproyectos obstinados en mejorar el mundo.
En Catedrales y Bazares Legales se busca aplicar la metáfora informática al ámbito del derecho y de la justicia. Se hace un paralelo del derecho común romano y el common law con el enfoque bazar y se contrasta con la gran basílica del derecho continental, el Code Civil. Se anota, sin embargo, cómo esa duradera catedral fue diseñada con un buen polo a tierra, con bastante mètis.
Con ánimo particularmente provocador, en Bazar con Cardenales, se hace un análisis preliminar, y necesariamente superficial, de ese peculiar engendro que es la justicia constitucional colombiana. El objetivo del ensayo no es, como esperarían los desconfiados cancerberos de la acción de tutela, ofrecerle razones a los antiguos cardenales procesalistas para desmontar el mecanismo. Todo lo contrario. Se plantea que el éxito de la jurisprudencia constitucional colombiana tiene varios elementos del enfoque bazar, pragmático y desde abajo. Se observa sin embargo que ese esquema está extrañamente contaminado con rezagos procedimentales cardenalicios, que hacen que el bazar de la justicia constitucional está quedando incompleto. Aún tiene importantes rezagos de vieja catedral, sobre todo en la dimensión procesal y pide a gritos algunos ajustes menores que permitan corregir los pequeños errores que, acumulativos, cada vez serán más difíciles de ocultar.
Algunos de los ensayos finalizan con unas breves conclusiones y sugerencias. En la sección final se recurre al vicio cardenalicio de hacer recomendaciones generales, y desde la barrera. El contenido de las mismas, sin embargo, es promover la consolidación del bazar iniciado en Colombia con la Constitución del 91.