JUSTICIA CIVIL
1 – EL DERECHO PROCESAL CIVIL
Los antecedentes que llevan al Estado a asumir la facultad de imponer una serie de mecanismos para proteger los derechos y solucionar conflictos, encargándose de la función de administrar justicia, tienen su origen en la superación de los instrumentos familiares, de linaje, comunitarios o religiosos para atender tales situaciones.
En cuanto surge la regulación coactiva de los conflictos por parte del Estado se origina el proceso, concepto estrechamente relacionado con el de ordenamiento jurídico como sistema de normas destinadas a ser cumplidas, pero que pueden resultar desconocidas, y que por tanto requieren ser protegidas. Así, el ordenamiento jurídico no solamente contiene una serie de normas que describen y reglamentan el comportamiento de los ciudadanos, sino un conjunto de reglas y procedimientos orientados a regular la manera como se aplican las respuestas y sanciones contempladas en la legislación. El derecho procesal integra las normas de comportamiento de quienes intervienen en el proceso, así como el objeto del proceso, las materias que regula, sus límites y alcances, el régimen jurídico de los actos fuera y dentro del proceso relativos a un mismo caso etc.
El derecho procesal se divide por lo general en las mismas ramas del proceso que regula, por lo que se tienen entre otros: a) Derecho Procesal Civil, b) Derecho Procesal Penal, c) Derecho Procesal Laboral y d) Derecho Procesal Administrativo
Se entiende por derecho Procesal el “conjunto de verdades, principios y doctrinas cuyo objeto es el proceso jurisdiccional y las instituciones jurídicas relacionadas directamente con él” [1], o sea la suma de mecanismos y herramientas para hacer efectivos los derechos en sus distintas áreas. El derecho procesal civil es específicamente la rama del derecho procedimetal que – agrupa- y se encarga de resolver determinados conflictos entre particulares.
Paralelamente, por procedimiento se entiende, la pluralidad de actos ordenados y sucesivos (sin los cuales ninguno de los anteriores tiene validez y sin cada acto siguiente ninguno de los anteriores tiene eficacia) encadenados y conducentes al logro de la reclamación.
1.1 - FINALIDADES DEL PROCESO
Desde fines del siglo XVIII, la razón de ser del proceso ha sido objeto de numerosas teorías, que por lo general coinciden en afirmar que la resolución de conflictos y la satisfacción de pretensiones son sus finalidades últimas.
La resolución de conflictos es un objetivo primordial puesto que las relaciones sociales dan origen a una serie de situaciones conflictivas que de no ser reguladas por el derecho acabarían con la seguridad, con el orden público y en general con la paz, por lo que es necesario establecer mecanismos operativos que permitan a los ciudadanos evitar la vulneración de sus derechos.
Al afirmar que se trata de un instrumento de satisfacción de pretensiones [2], se entiende que el derecho trasforma las quejas de las personas en sentido social en pretensiones, dedicando de manera exclusiva el ámbito del derecho procesal a tratar de satisfacer dichas pretensiones mediante el Proceso. La realización de dichas pretensiones supone por supuesto, no dar siempre la razón al reclamante, sino recoger, examinar y decidir la queja manifestada, concediéndola o denegándola según los argumentos en que esta misma se funden.
Se denomina demandante al actor que pretende satisfacer o concretar su pretensión y demandado a quien debe desestimar en el juicio las pretensiones del primero mediante argumentos de defensa conocidos como excepciones. Sin embargo, aunque el proceso se inicie por la acción del demandante y por la defensa que ejerce el demandado, está por encima de ellos el órgano jurídico que específicamente ha de atender la reclamación: órgano del Poder Público establecido por el Estado con fuerza reconocida llamada Jurisdicción en la cual el Juez decide la cuestión en derecho.
1.2 - FUNDAMENTO DEL PROCESO
Se considera que la convivencia social, la justicia y la seguridad constituyen la razón de ser, el porqué de la existencia del proceso.
La convivencia social constituye el límite en que se desenvuelven la justicia y la seguridad, sujetando a sí misma ciertas exigencias sociales a las cuales se tiene que adaptar la comunidad agrupada y que actúan en como reglas de conducta que deben ser observadas por estos mismos.
Por seguridad se entiende que las pretensiones se satisfacen públicamente, que se evita tanto el uso privado de la fuerza como un debate infinito de la misma cuestión. Los efectos que produce la cosa juzgada implican que lo ya resuelto procesalmente no se puede volver discutir nuevamente.
Finalmente, por justicia se entiende la distribución de lo que cada uno merece: “como precisamente intervienen como sujetos del proceso, de un lado la autoridad, de otro lado los ciudadanos, la justicia procesal supone, en consecuencia la concesión a cada una de estas esferas lo que les es propio” [3].
Se plantea que son dos los principios que caracterizan la existencia del proceso: la armonía y la economía procesal. Con la primera se pretende evitar una serie de decisiones contradictorias para situaciones que se den bajo los mismos hechos y los mismos fundamentos de derecho. Así mismo, da razón a una serie de instituciones jurídicas que propugnan por la unificación de dos o más procesos semejantes, acumulación de pretensiones, unificación de medios probatorios, etc.
La economía procesal por su parte se basa en el postulado de la obtención del mejor resultado con el menor esfuerzo. Este esfuerzo no sólo se refiere a la parte económica, sino también al menor grado de complejidad de los procedimientos y a su celeridad en el tiempo.
1.3 - CLASES DE PROCESOS
Las distintas legislaciones establecen una serie de tipologías respecto de los procesos que sin embargo no destruyen la unidad conceptual del proceso pues obedecen a los mismos principios, los mismos fundamentos y en general requieren actuaciones de las partes en el mismo sentido. A pesar de lo anterior, para cada una de las distintas áreas jurídicas pueden existir funcionarios especializados e incluso unas jurisdicciones específicas. Se pueden distinguir, en el ámbito hispano:
a) Proceso Civil: se extiende a todas las materias del derecho privado y a todas aquellas que no están atribuidas a otro orden jurisdiccional. Se encuentran aquí, entre otros, los conflictos relativos a los contratos, las controversias de tipo mercantil, los procesos de índole familiar, las sucesiones, las materias relativas a los bienes, las que se desprenden de las relaciones entre vendedor y comprador, entre arrendador y arrendatario, entre acreedores y deudores etc.
b) Proceso Penal que comprende el juzgamiento y sanción de las conductas conocidas como tipos penales que se encargan de describir las conductas ilícitas.
c) Proceso Laboral se encarga de dirimir las controversias suscitadas entre las partes en la relación laboral, no sólo dentro de la órbita empleado-empleador, sino también los conflictos de carácter colectivo tales como las relaciones entre empresarios y sindicatos.
d) Proceso Administrativo, es aquel que se ocupa de regular los conflictos suscitados entre la Administración y los administrados, cuando aquella lleva a cabo actos propios de una relación de sujeción, tales como las acciones de nulidad contra los actos administrativos , los trámites de tipo fiscal y tributario etc.
1.4 - ELEMENTOS DEL PROCESO
Existen en todo proceso elementos necesarios y permanentes sin los cuales no se puede llevar a cabo el itinerario prescrito por la ley. Estos elementos permiten que el proceso se desarrolle de manera ordenada y prevén para su finalización una serie de pasos que, sometidos a numerosos juicios de valor en sentido probatorio, consiguen finalmente una manifestación concreta que se resume en una sentencia judicial.
El primer elemento del proceso lo constituyen las partes, terminología dentro de la que se denomina demandante a quien inicia el proceso con la presentación de la demanda y tiene como propósito defender, restablecer o adquirir un derecho y demandado en contra de quien se ha dirigido la demanda y quien tiene por propósito desestimar los argumentos del primero. “Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o más ampliamente, quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión”[4]. A demandado y demandante los acompañan sus abogados o defensores, quienes les representan a lo largo del proceso y forman parte del litigio. Es necesario anotar aquí que el derecho a que un abogado represente a las partes ante la imposibilidad de poder asumirlo por sus propios medios, es un derecho constitucional reconocido en la mayoría de las Constituciones Occidentales como Derecho Fundamental y garantía del Debido Proceso.
El Juez es el segundo elemento del proceso quien concreta la función jurisdiccional cuando profiere una sentencia. En él reside la potestad decisoria acerca de la cuestiones planteadas en el proceso. Tiene cono deberes principales juzgar y hacer cumplir lo juzgado en el lugar, forma y tiempo indicado por la Ley, resolviendo de manera libre y neutral la cuestión sometida a su decisión, argumentando en derecho la resolución que lo ha motivado a inclinarse por unos u otros argumentos, que en todo caso defenderán una situación jurídica previamente establecida, generarán o denegarán una situación a las partes.
Actúan también en el proceso ya no como elementos esenciales sino como intervinientes secundarios auxiliares de la justicia tales como peritos, secretarios, agentes judiciales etc., ,
1.5 - LA JURISDICCIÓN.
Siendo necesaria la intervención de un órgano Estatal revestido de poder para satisfacer pretensiones, la jurisdicción es una función pública del Estado, donde se asienta el proceso, y sin la cual no se podría desarrollar. En cuánto a sus características principales se pueden mencionar la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional.
La exclusividad se representa en el hecho de que la función de juzgar la monopoliza el Estado. Las distintas controversias se atribuyen a distintas jurisdicciones teniendo en cuenta criterios territoriales, materiales, temporales, jerárquicos y económicos, dominados por las reglas de la competencia, donde cada asunto, dependiendo de las materias que comprenda, corresponderá a un proceso distinto y a un Tribunal competente y especializado para conocerlo y resolverlo [5]. La exclusividad tiene otra dimensión y es la indelegabilidad, según la cual no es posible delegar la potestad a quien no se la ha reconocido el Estado.
La independencia por su parte, pretende la autonomía del resto del conjunto de poderes del Estado para resolver el proceso.
El poder que ha sido conferido por el Estado y que representan las autoridades jurisdiccionales debe distribuirse para que el sistema jurídico funcione de manera desconcentrada y armónica. Por lo anterior, se asignan una serie de competencias que en temas específicos facilitan las tareas del juez y permiten el funcionamiento del sistema judicial sin fraccionar momento la Jurisdicción, la cual es única, pero se ejerce por medio de varios órganos.
Si se toma la Jurisdicción como término genérico y la competencia como término específico o particular se puede definir la segunda como la asignación a un órgano jurisdiccional de determinadas materias con preferencia de las demás que se hayan atribuido a otros órganos. La competencia puede valorarse desde tres ámbitos distintos: como mero requisito procesal, desde un punto de vista objetivo y desde un punto de vista subjetivo.
Como simple requisito del proceso la competencia se refiere a la facultad del funcionario judicial de conocer de un proceso o materias determinadas, competencia sin la cual el juez no puede conocer ni resolver las pretensiones del peticionario. Desde un punto de vista objetivo la competencia está dada por el número de asuntos que la Ley ha determinado para que el funcionario conozca, mientras desde un punto de vista subjetivo es el mismo juez quien limita su actuación a las materias y territorios asignados por la Jurisdicción.
Los criterios de distribución de competencia son los mismos en casi todos los ordenamientos occidentales y básicamente se resumen en los siguientes:: a) Competencia por razón de la materia: el Juez conoce del caso de acuerdo a su especialidad y al tipo de proceso. De esta manera habrá competencia en materia civil, cuyo proceso es el civil y el Juez de conocimiento es un Juez Civil etc. y de la misma manera con las demás materias. b) Competencia por razón de la cuantía de la pretensión. c) Competencia por razón del territorio, dada por la circunscripción territorial dentro de la cual el juez puede ejercer sus funciones y d) Competencia Funcional asumida de acuerdo a sus funciones y a la etapa en que interviene, de esta manera se habla de jueces de primera o segunda instancia.
1.6 – FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
El derecho Procesal civil se ha catalogado como el punto de partida de los demás procesos y de los demás tipos de procedimientos. En cuánto a las fuentes del derecho procesal civil (es decir, los modos que le dan nacimiento al derecho procesal civil), se pueden mencionar:
a) La naturaleza humana de manera general, que se concreta en peculiaridades como el permitir el libre acceso de las personas a la justicia, o más específicamente la facultad de cualquier persona para formular sus pretensiones ante las autoridades judiciales y da origen a distintos derechos y principios.
b)Las normas que consagran el derecho de contradicción, como la potestad de todas las personas de controvertir ante el juez el caso en concreto y el derecho a ser defendido y escuchado en juicio antes de ser condenado.
c) Las normas que consagran la de igualdad de las partes, según la cual ambas están en igualdad de condicione ante un Juez neutral e imparcial.
d) Las normas que consagran la Integración en materia procesal, bajo la cual serán los órganos jurisdiccionales quienes compilen en su mayoría las materias jurídicas.
e) Las normas que consagran la Buena Fe procesal: según la cual, las partes en sus actuaciones actúan sin dolo y de manera veraz, y
f) Las normas que consagran la necesaria discriminación: Entre las partes y las actuaciones procesales, de manera que nunca se valore la dignidad de la persona por sus actos en el proceso.
1.7 - EFICACIA DE LA LEY PROCESAL CIVIL
Al hacer referencia a la eficacia de la Ley Procesal Civil, en el tiempo y en el espacio, se quiere señalar en el primer caso “a partir de qué momento entra ésta en vigencia”, es decir, cuándo adquiere vida en el mundo jurídico, y en el segundo caso al ámbito territorial sobre el cuál tiene efectos la Ley una vez ha sido promulgada.
En relación con la eficacia de la Ley Procesal Civil en el tiempo se puede generalizar unánimemente para la mayoría de las legislaciones de tradición románico- germanas, que ésta tiene efectos siempre hacía el futuro, es decir, no tiene carácter retroactivo. El Proceso Civil se desarrolla bajo la Ley que en ese momento sea vigente o que entre a partir de ese momento a regular nuevas situaciones. La unanimidad en tal sentido es completa: “el Proceso Civil, por consiguiente, está regulado por la Ley en vigor en el momento en que el proceso de desarrolla, cualquiera que haya sido la Ley procesal vigente en el momento en que ha nacido la relación jurídica controvertida” [6].
La eficacia de la Ley procesal en el espacio, está de la misma manera regida por una única premisa consistente en que sus efectos solo se pueden predicar respecto del territorio de un Estado, por lo que se deduce que nunca tendrá efectos fuera del territorio de una nación. Esta premisa se debe armonizar en todo caso con las reglas de distribución de competencia por razón del territorio, según la asignación que el órgano jurisdiccional ha señalado a los Jueces y según el lugar de domicilio y residencia de las partes en conflicto.
1.8 - EL PROCESO CIVIL
Por regla general el proceso se inicia con la presentación de la demanda, donde se exponen los hechos y los argumentos que acreditan la aparente vulneración de un derecho o de una situación en el ámbito de las relaciones entre particulares (conflictos de carácter civil), y que pretende restablecer el demandante llevando a Juicio la solicitud y previamente agotados mecanismos extraprocesales para la solución del conflicto. Aceptada la presentación de la demanda por el Juez competente, bajo el órgano jurisdiccional correspondiente y una vez reunidos los requisitos de capacidad para presentar la demanda [7] se procede a notificar al demandado: se le dará el traslado de la demanda. Una vez notificada la demanda, el demandado tiene un plazo para contestarla interponiendo a cada pretensión del demandante una excepción (lo que equivale a argumentar un medio de defensa para cada una de las alegaciones del primero), acreditar su capacidad para actuar, y valerse de un representante o defensor. Aceptada la contestación de la demanda, se entraba el litigio o la litis y el proceso empieza a desarrollarse.
Existe a lo largo de todo el proceso una etapa probatoria mediante la cual el Juez acepta o no las alegaciones presentadas por las partes, por lo que la pruebas en la mayoría de los casos son aportadas por las partes. A pesar de lo anterior, el Juez tiene la posibilidad de solicitar la práctica de pruebas a las partes o a terceros. Hacen parte de los medios probatorios más importantes, las confesiones, los testimonios de las partes o de terceros, los documentos, los dictámenes periciales (declaraciones de expertos respecto de un tema determinado), las inspecciones judiciales (realizadas por el mismo juez o por uno de sus delegados), entre otras, para que el funcionario judicial proceda a dar un fallo en derecho respecto de la cuestión inicialmente planteada.
Concluida la etapa probatoria y calificadas las pruebas por el juez, se procede a la etapa conciliatoria donde el funcionario presenta a las partes fórmulas de conciliación. Si las partes no llegan a un arreglo de ésta manera, hay una etapa de alegaciones finales donde se intenta por parte de demandado y demandante resaltar aspectos que consideren relevantes para el fallo, etapa que concluye cuando el Juez cita a las partes para dictar una sentencia.
Dictada la sentencia se reconoce el derecho a quien corresponda, sus efectos y consecuentemente se ejecuta lo ordenado por el Juez. Finalmente se explica a las partes los recursos de Ley que tienen ante la Jurisdicción para recurrir la sentencia en un plazo determinado.
2 - ECONOMIA DE LA JUSTICIA CIVIL
Bajo el enfoque económico, el funcionamiento de la justicia depende de decisiones tomadas a diario por una suma de individuos que, en principio, buscan satisfacer intereses particulares. Se reconoce la conveniencia de entender los mecanismos institucionales y el conjunto de incentivos que conducen este sinnúmero de decisiones particulares hacia resultados globales. El énfasis económico en la relación entre estímulos y toma de decisiones individuales, puede sugerir modelos explicativos útiles.
Cooter y Rubinfeld (1989) sugieren un marco micro-analítico para estudiar el funcionamiento de la justicia. En el modelo se describe la cronología de un proceso judicial típico y se tratan de identificar los factores que afectan las decisiones de los individuos envueltos en dicho proceso en cada etapa del mismo. En este contexto, se asimilan los litigios legales a un proceso secuencial de toma de decisiones en el cual los participantes enfrentan incertidumbre y limitaciones de información y actúan buscando satisfacer sus intereses individuales.
La etapa inicial de cualquier proceso judicial la constituye un evento o incidente (incumplimiento de un contrato, violación de una norma, delito, accidente ..) en el cual una persona, con su acción, afecta negativamente los derechos de otra. Normalmente, la prevención de estos eventos es costosa. Se debe por lo tanto hacer un balance entre los costos sociales que implica el incidente y los costos de prevenirlo. Si las partes envueltas en el incidente están en capacidad de negociar, este balance se realiza privadamente [8]. Cuando por alguna razón se hace imposible esta negociación, se externalizan los costos sociales del incidente y el balance entre estos y los costos de prevenirlo debe hacerlo la justicia.
En la segunda etapa de la controversia judicial, la parte afectada por el incidente decide si acude o no ante las autoridades judiciales para resolverlo. Se supone que esta decisión depende de un análisis de los costos y los beneficios esperados en la resolución del incidente por la vía judicial.
Una tercera etapa, que puede no darse en forma estrictamente secuencial con las otras, corresponde a un proceso de negociación entre las partes envueltas para arreglar el conflicto. La posibilidad de llevar hasta el final el proceso por la vía judicial puede considerarse como un elemento adicional de negociación dentro de este proceso. Puede suponerse que en esta etapa, el objetivo del aparato judicial es contribuir a una solución extra-judicial del conflicto. También puede suponerse que para las partes envueltas los objetivos son divergentes en términos de cómo se repartirán las consecuencias económicas del conflicto, pero que convergen en términos de buscar una solución económicamente eficiente para el mismo. Un elemento que complica el análisis de esta etapa del proceso lo constituye el hecho que las partes afectadas, normalmente, están representadas por abogados, cuyos intereses pueden no coincidir con el objetivo de buscar un arreglo extra-judicial y eficiente.
La última etapa la constituye la intervención del aparato judicial para solucionar mediante sentencia el litigio. Las sentencias judiciales tienen dos tipos de consecuencias : (1) resuelven conflictos y por esta vía reasignan recursos y (2) establecen jurisprudencia y por lo tanto pueden afectar decisiones futuras.
La cronología que se acaba de describir para los litigios judiciales puede ser analizada, en sus diferentes etapas, con los fundamentos más básicos de la teoría económica. La existencia y frecuencia de los incidentes en diversos campos (incumplimiento de contratos, responsabilidad civil, casos de familia etc…) han sido estudiadas con elementos económicos. La decisión de llevar un conflicto ante el sistema judicial podría asimilarse al problema típico de decisión bajo incertidumbre que, en principio, se puede resolver mediante el cálculo de los valores esperados de las diferentes etapas del conflicto. El problema de negociación entre las partes podría aproximarse con modelos de teoría de juegos. Es claro que las etapas del litigio que se acaban de describir son interdependientes. En particular, las decisiones en cada etapa del proceso dependen en forma crucial de las expectativas de las partes envueltas acerca del futuro desarrollo del mismo.
En el ámbito civil, los incidentes o eventos que están en el origen de cualquier proceso tienen origen muy diverso. Pueden surgir de desacuerdos alrededor de contratos privados, incluyendo el incumplimiento en el pago de deudas, de falta de claridad acerca de derechos de propiedad, de trámites comerciales, etc ... El número de conflictos civiles en una sociedad dependería de factores como el tamaño y complejidad de la economía, de las peculiarides del régimen legal, de las características de la relación de donde surge el conflicto y, además, del desempeño mismo del sistema judicial.
La carencia de información sobre los conflictos en su primera etapa, los incidentes que dan origen a las disputas, ha hecho difíciles hasta el momento los esfuerzos para entender los factores que los determinan y su evolución. Se ha propuesto [9], que el número de incidentes o conflictos que llegan a conocimiento del sistema judicial depende de factores tales como los montos envueltos en los conflictos, la diferencia entre los costos de los litigios por la vía judicial y los costos por vías alternativas, la probabilidad de ganar el conflicto, y la disponibilidad de recursos para litigar.
Por su parte, la manera como efectivamente se atiende la demanda, o sea la oferta de servicios de justicia civil dependerá de los recursos destinados a la rama y en particular del número de jueces, de su remuneración promedio, de la complejidad y variabilidad del régimen legal. A pesar de las deficiencias del aparato conceptual para analizar los objetivos y las restricciones de los jueces, puede pensarse que globalmente el aparato judicial muestra algún tipo de interés por estimular una reducción en el número de procesos que se deben llevar hasta la etapa de sentencia.
En un contexto dinámico, debe tenerse en cuenta que los desequilibrios entre la demanda por servicios de justicia civil y la posibilidad de atender esa demanda generarán un fenómeno acumulativo de congestión que tendrá efectos tanto sobre la oferta de servicios, como sobre su demanda, a través de unos mayores costos de los litigios por la vía judicial o, en forma más estructural, por la vía de las percepciones de la ciudadanía acerca de la efectividad de la justicia. En el caso de un sistema judicial totalmente congestionado las cifras acerca del número de procesos no reflejarán nunca la verdadera demanda por servicios de justicia, ni siquiera en su segunda etapa, sino las restricciones de la oferta.
3 – JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE LA JUSTICIA
3.1 – LA IGUALDAD DE LAS PARTES EN UN LITIGIO
Una de las diferencias más recurrentes entre economistas y juristas, en diversas áreas del derecho es que los primeros, de manera implícita, ignoran la posibilidad de una asimetría de poder, o de disponibilidad de información, entre las partes que acuden a la justicia para solucionar un litigio.
El derecho, al hacer énfasis en la posibilidad de contar con un defensor como un derecho fundamental, o al mantener la necesidad de un acceso a este servicio de manera independiente del nivel económico de cualquiera de las partes, reconoce estas asimetrías. Por otra parte, la sociología jurídica, como se analiza en mayor detalle más adelante, ha hecho énfasis en la conveniencia de distinguir los litigantes frecuentes –por lo general empresas que acuden a la justicia para resolver muchos casos similares de baja cuantía- de los ocasionales. Para los primeros, de manera implícita, se señala la importancia de las economías de escala, del bajo riesgo que representa un caso particular y de la experiencia que se acumula en litigar –generalmente con departamentos jurídicos especializados- como elementos que permiten ventajas no sólo en cuanto a la posibilidad del acceso a la justicia sino también en términos de los resultados que se puede esperar de los procesos [10]. En particular, sólo de los litigantes frecuentes cabe esperar la posibilidad de un cálculo medianamente informado de los costos y beneficios esperados de un litigio o actuaciones estratégicas de largo plazo. Para los litigantes ocasionales, por el contrario, personas naturales que litigan pocas veces en la vida no se puede esperar la articulación de una conducta basada en evaluaciones de valores esperados. Además, se señala que los litigantes frecuentes son empresas o personas con más poder, mayores recursos y una posición social con mayor estatus.
Así, el marco conceptual de la economía de la justicia se aplicaría mejor a una controversia entre dos litigantes frecuentes.
3.2 - JUSTICIA Y DESARROLLO
Aunque difícilmente podría argumentarse que se trata de un debate explícito es claro que una de las principales diferencias entre juristas y economistas al abordar el análisis de la justicia tiene que ver con lo que se concibe como la secuencia más adecuada, o la relación de causalidad, entre dos fenómenos que con frecuencia se plantea están íntimamente asociados: el desempeño del sistema judicial y el desarrollo económico. Mientras que para los economistas es claro, y explícito, que un requisito para el crecimiento económico y la creación de riqueza es un sistema judicial que funcione adecuadamente para los juristas, aunque de manera implícita, resulta claro que el adecuado suministro de justicia requiere de ciertos niveles mínimos de recursos.
El desarrollo se relaciona por lo general con tres objetivos básicos: el crecimiento económico, la consolidación del estado de derecho y la disminución de la pobreza o el logro de una justicia distributiva. El debate sobre el crecimiento suele centrarse en el intercambio tecnológico, la liberalización de las economías de mercado y, en general, en los nuevos procesos de globalización. Sin embargo, desde diferentes aproximaciones se señala que estas medidas son insuficientes; para que la economía mejore, es necesario que los países cuenten también con instituciones sólidas, legítimas y eficaces. En cuanto a la consolidación de un estado de derecho, de nuevo la dimensión institucional es fundamental, así como lo es para la garantía de los derechos en que se fundamenta la justicia distributiva.
Dentro del conjunto de instituciones que se consideran esenciales para el desarrollo, el sistema de justicia ocupa un lugar central. Tanto para garantizar los derechos a los ciudadanos como para que existan las condiciones para que una economía de mercado funcione, se requiere un buen sistema de justicia: “es necesario contar con un orden legal justo, pertinente, eficiente, de fácil acceso y predecible” [11].
A finales de los años sesenta y comienzos de los setenta surgió el llamado movimiento de derecho y desarrollo que, al parecer, fracasó por sobre-estimar la importancia de las leyes e instituciones formales en los países en vías de desarrollo [12]. En los últimos años el debate ha vuelto a ganar audiencia; académicos y políticos vuelven a dirigir su mirada hacia el derecho al evaluar los determinantes del desarrollo. Por lo general, se dice que un sistema judicial eficaz y justo es condición necesaria para el desarrollo. Sin embargo, también puede argumentarse que para que exista un sistema jurídico justo y eficaz es necesario alcanzar cierto grado de crecimiento económico, la consolidación de una democracia y cierto nivel de cultura política. En las líneas que siguen se presentan brevemente los dos argumentos, concluyendo que hay evidencia para argumentar que la relación entre derecho y desarrollo es de doble vía.
3.2.1 JUSTICIA COMO CONDICIÓN DEL DESARROLLO
Diferentes estudios han intentado trazar una relación causal entre sistemas judiciales eficientes y crecimiento económico. Desde una perspectiva teórica, un gran número de trabajos con orientación económica señalan que un buen sistema legal (especialmente la garantía de los derechos de propiedad y el cumplimiento de los contratos) es una condición necesaria para el crecimiento económico [13]. Por ejemplo, se ha dicho que el sistema judicial juega un papel determinante para atraer la inversión doméstica y extranjera disminuir los costos de transacción, crear crecimiento económico, e incluso hacer posible que opere el mercado ya que permite “resolver conflictos al proveer la estructura procesal y sustantiva que facilite los intercambios de derechos sobre valores físicos e intangibles" [14]. Se plantea, por lo tanto, que la justicia es un requisito para el desarrollo.
Otros autores señalan, sin embargo, que es aún poco lo que, a nivel empírico se puede afirmar sobre la relación entre desarrollo y derecho [15]. Además de ser escasos, los estudios empíricos utilizan variables proxys que son discutibles, como por ejemplo la medición de la eficiencia del sistema judicial. De otro lado, la extrapolación del análisis de los remedios eficaces en países desarrollados a países en vías de desarrollo no cuenta con el soporte empírico suficiente y, en ocasiones, puede ocurrir que en determinados lugares las formas tradicionales de resolver conflictos resulten más eficaces que las fórmulas que han funcionado en países con características bien diferentes. A pesar de los interrogantes que aún están abiertos, y de los problemas metodológicos que aún están por resolverse, pueden señalarse algunas relaciones importantes entre derecho y desarrollo que han sido repetidamente señaladas por la literatura existente: puede hablarse de tres tipos de factores del sistema legal que afectan variables relacionadas con el crecimiento económico en particular y con el desarrollo en general.
3.2.2 - EL CONTENIDO DE LAS NORMAS Y SU EFICACIA
Las normas legales afectan al desarrollo tanto por sus efectos en el comportamiento individual como en la estructura de los mercados y las organizaciones. Especialmente se ha investigado el impacto de la inexistencia de derechos de propiedad bien establecidos y la ausencia de un sistema legal que haga cumplir los contratos. Estas dos funciones del sistema legal juegan un papel predominante en el desarrollo porque ayudan a disminuir los costos de transacción, favorecen el intercambio y la negociación y hacen predecibles las respuestas de los tribunales, por lo que disminuyen los desacuerdos y pleitos.
Además del contenido de las normas, es también relevante su eficacia. En especial, es importante para el desarrollo que el sistema judicial logre suprimir o reducir sustancialmente las actividades delictivas. De lo contrario, la incertidumbre y la amenaza que éstas suponen para las actividades productivas afectarán al crecimiento económico y a otras variables relacionadas con el desarrollo como la seguridad ciudadana. Otro factor relevante para el desarrollo es la existencia de tribunales que apliquen medidas disciplinarias a los funcionarios que resuelvan discrecionalmente los casos que están bajo su responsabilidad. De lo contrario, los actores privados limitaran sus inversiones y transacciones o recurrirán a vías inadecuadas para lograr obtener las aprobaciones o permisos requeridos [16].
Por último, vale la pena señalar que al indagar por la relación entre justicia y desarrollo, se ha intentado explicar ciertas características de la economía en países en vías de desarrollo como mecanismos que surgen como una forma de solucionar los vacíos del sistema legal. Por ejemplo, Djankov et al. (2002) señalan que el subdesarrollo financiero, la integración de firmas en grupos y la importancia de los negocios familiares pueden explicarse por la dificultad de contar con los tribunales como vías para hacer cumplir los contratos y defender los derechos de propiedad.
3.2.3 - FUENTES DE LA LEY Y NÚMERO DE LEYES
Buscaglia (1999) señala dos procesos por los que pueden crearse leyes: uno, imponiéndolas 'desde arriba', es decir, cuando los legisladores establecen una nueva normativa ideada por ellos; otro proceso consiste en convertir en leyes las normas que ya existen como prácticas habituales de los individuos, es decir, un proceso de 'abajo hacia arriba' en el que se formalizan normas que se cumplen de manera informal. Uno de los dilemas más importantes para los países en desarrollo, es decidir cuál de los dos procesos seguir. Un argumento a favor del primer proceso es que cuando las leyes formalizan las costumbres se disminuyen los costos de transacción del mercado y se aumenta la eficiencia [17]. El tamaño de ciertos mercados informales estaría relacionado con la manera como las leyes no capturan las prácticas sociales existentes. De otro lado esta forma de crear leyes ('de abajo hacia arriba') hace que los costos requeridos para hacer cumplir la ley disminuyan; aún más, las leyes que son obedecidas suelen ser aquellas que más coinciden con las normas sociales. De este modo, para algunos autores el desarrollo económico será mayor si los legisladores incorporan en las leyes las normas sociales existentes. La limitación obvia para esta recomendación es que las normas sociales y las costumbres imperantes no avalen actividades y procedimientos considerados ilícitos.
Otro aspecto relacionado con las fuentes de las normas que ha sido estudiado es la importación de normas versus el diseño basado en los mecanismos institucionales domésticos. Aunque se trata de una pregunta difícil de analizar empíricamente, algunos autores han encontrado que las reformas exitosas suelen tener medidas importadas de otros países y, además, que existen ciertas normas que suelen ser importadas por varios países mientras otras no. Puede concluirse que aunque algunas medidas importadas han demostrado ser más eficientes, para fomentar su desarrollo los países tendrían que hacer un análisis costo-beneficio, dadas sus condiciones particulares, para ver qué medidas pueden resultar más provechosas. Además, si se tiene en cuenta lo que se ha dicho en el párrafo anterior, dichas medidas deberán también tener en cuenta las costumbres específicas de la sociedad en cuestión.
Por último, otro aspecto relevante para el desarrollo es el número de normas que promulgan los legisladores. Hommes (1997) señala que el exceso de normas, existente por ejemplo en Colombia, es perjudicial para el funcionamiento de la economía. Rubio (1997) también señala los efectos negativos que tiene para los empresarios el cambio de las reglas del juego, ya que la estabilidad normativa puede ser incluso más relevante que el contenido mismo de las normas.
3.2.4 - EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA LEGAL
Un primer aspecto del funcionamiento del sistema legal que afecta al desarrollo es el desempeño de los tribunales. Aunque la investigación empírica al respecto es aún pobre (Buscaglia 1999), pueden señalarse algunas relaciones importantes entre desarrollo y sistema judicial. Una primera observación es que a medida que crecen los mercados y que las transacciones se hacen más en el ámbito del mercado que en el ámbito de la administración pública, han ido aumentando las demandas de los agentes privados por una defensa de los derechos de propiedad y las obligaciones; por lo tanto, la demanda de servicios al sistema judicial ha aumentado (Buscaglia 1997). Esto implica que del desempeño de los tribunales dependa que puedan tener lugar los intercambios ya que éstos resuelven conflictos al facilitar el intercambio de derechos de propiedad y de obligaciones. Una segunda observación es que la desconfianza en el sistema judicial desincentiva la inversión doméstica y extranjera, la iniciativa empresarial y, en general, los intercambios, desacelerando la economía. Por último, la predictibilidad de los fallos judiciales es también una variable importante para el desarrollo; cuando las respuestas de los tribunales no son consistentes, aumentan los costos de transacción y, por ende, se hace más difícil resolver los conflictos y, en general, negociar. Por esta razón suele insistirse desde el AED en la necesidad de contar con un sistema judicial predecible para alcanzar mayor eficiencia (Hommes, 1997, Buscaglia 1999).
Otro factor que se ha estudiado en relación con el desarrollo, es las motivaciones de los jueces. Siguiendo a Hommes (1997:75), si los jueces están motivados por factores ajenos o contrarios al desarrollo económico, sus fallos tenderán a desarrollar "instituciones y reglas que dan lugar a relaciones contractuales -a derechos de propiedad- ineficientes, que condenan a la sociedad al estancamiento o a la decadencia económica". Según este autor, existe una tendencia en los jueces de América Latina a no interesarse por las consecuencias económicas de sus decisiones, lo cual, como claramente predice el AED, tendrá consecuencias negativas para la economía.
Otra relación importante que cuenta con evidencia empírica es la que existe entre el acceso generalizado a la justicia y el desarrollo del derecho de familia y derechos humanos (Davis y Trebilcock 1999). A medida que se amplía el acceso a la justicia para todos los sectores de la población, mejora la defensa de los derechos humanos y del derecho de familia.
Por último, debe señalarse que para el buen funcionamiento del sistema judicial no sólo es relevantes la judicatura, sino también el papel que juegan otras agencias estatales en la defensa de la ley (Davis y Trebilcock 1999). De esta manera, el funcionamiento de la policía y las agencias de seguridad son también un factor relevante para el buen desempeño de la economía.
3.2.5 - UNA RELACIÓN DE DOBLE VÍA
Aunque por lo general suelen estudiarse los efectos del sistema legal en el desarrollo, no suelen tenerse en cuenta los posibles efectos que las condiciones económicas, políticas y sociales pueden tener en el funcionamiento del sistema judicial. Cabe pensar que la relación no sea sólo en una dirección sino que, más bien, se trata de una relación de doble vía más compleja de lo que se supone en los estudios sobre el desarrollo económico. En palabras de Santos Pastor (1997:87) "entre el sistema jurídico y el sistema económico existe una relación de dependencia mutua. Aquel desempeña un papel crucial para la propia existencia de vida social y, por lo tanto, también para el desarrollo económico. Por su parte, el desarrollo económico es un requisito previo para la mejora -cuando no para la existencia misma - de todos los derechos, no sólo los derechos económicos".
En este sentido, el trabajo de Glazer y Shleifer (2001) es ilustrativo. Los autores sugieren que los diferentes sistemas judiciales (el del derecho común y el del derecho civil) fueron el resultado de condiciones políticas y económicas diferentes. En particular, una judicatura independiente como la que desde los siglos XII y XIII se desarrolló en Inglaterra, sólo fue posible debido a que no había un poder altamente concentrado y, al ser relativamente pacífica, no existían amenazas para los jueces y jurados. En cambio en Francia, donde la concentración del poder era mucho mayor y, por ende, las amenazas a los jueces y jurados podrían ser muy altas, se desarrolló una judicatura dependiente de lo estatal. De esta manera, las condiciones del sistema judicial vendrían dadas por las condiciones del orden político, económico y social (o el grado de desarrollo) del país. De otro lado, los autores sostienen que cada sistema tiene resultados sociales y económicos diferentes: un sistema donde la ley está protegida por jurados independientes (derecho común) suele contar con una mayor seguridad de los derechos de propiedad y una menor intervención estatal que un sistema donde el cumplimiento de la ley depende de decisiones centralizadas en manos de funcionarios del estado (derecho civil), donde por lo general habrá una mayor regulación e intervención del estado en la economía y una menor seguridad de los derechos de propiedad. De esta manera, no puede decirse sólo que el desarrollo requiera de un buen sistema judicial, sino que una judicatura independiente es también el resultado de la existencia de un sistema donde pueden existir jueces independientes, libres de amenazas. Esta observación coincide con las experiencias de países que se han desarrollado hace poco tiempo y sólo recientemente han comenzado a preocuparse por su sistema judicial y han obtenido resultados positivos, tales como España y Portugal.
De este modo, la relación entre desarrollo y derecho es más compleja de lo que suele creerse y tiene sentido preguntarse hasta qué punto un país en vías de desarrollo, con grandes limitaciones de recursos, cuyas prioridades son, entre otras, combatir los altos niveles pobreza o la falta de cobertura en la enseñanza, pueden alcanzar una judicatura eficaz antes de alcanzar cierto grado de desarrollo. Quizás si las reformas se pensaran teniendo en cuenta que se trata de una relación de doble vía, podrían proponerse medidas económicas y reformas jurídicas que estén más sintonizadas y alcancen mejores resultados.
4 - LIMITACIONES DEL ENFOQUE ECONOMICO
Subsisten tres tipos de dificultades para la propuesta de análisis económico de los procesos judiciales. La primera de ellas es la carencia, a nivel conceptual, de una teoría satisfactoria acerca del comportamiento de los jueces. La segunda, más práctica, tiene que ver con las deficiencias de información acerca de las diferentes etapas del proceso. En general, de las etapas iniciales, de los incidentes que originan los procesos, se tienen muy pocos datos. También es deficiente la información acerca de las soluciones extra-judiciales de los conflictos, en cualquiera de sus etapas. De esta manera, un inconveniente de trabajar sólo con los casos que se judicializan puede ser el de introducir sesgos sistemáticos en el análisis [18].
La tercera dificultad es que aún a nivel del análisis de la decisión individual de litigar, o judicializar un conflicto, se puede considerar que el modelo de agentes racionales tiene en cuenta tan sólo un sub-conjunto de los múltiples factores sociales y culturales que pueden llevar a una persona a demandar los servicios de la administración de justicia. A continuación se discute en mayor detalle el principal obstáculo conceptual de la economía de los litigios: el modelo de comportamiento del juez.
4.1 - EL MODELO DE COMPORTAMIENTO DEL JUEZ
El juez es una figura central para el funcionamiento del sistema legal y, en general, para el sostenimiento del estado de derecho. El papel del juez es bien diferente en el derecho común y en el derecho civil, aunque los dos surgieron a partir de un mismo derecho, el romano. El derecho de Inglaterra se caracterizó por su independencia respecto al poder y una judicatura desconectada del aparato estatal; de ese modo, el juez se convirtió en el protector de los derechos personales. En Europa continental, en cambio, lo jurídico ha estado siempre vinculado a lo gubernamental y el juez se encarga de hacer cumplir las normas que establece el poder. De esta manera "mientras que en los países de Derecho civil la judicatura forma parte del Estado -y por tanto se halla inevitablemente ligada a las vicisitudes y vaivenes de éste- en los países de Derecho común, por el contrario, jueces y tribunales se sitúan al margen de la esfera estatal, constituyen una instancia autónoma, mediadora entre Estado y sociedad. A diferencia del juez del Derecho civil, el juez del Derecho común no es simplemente el brazo aplicador de las normas emanadas del Estado" [19]. En síntesis, los jueces en el Derecho civil se caracterizan por tener una condición funcionarial, una mayor influencia en la esfera privada (en los casos en que hay disputas entre particulares) que en los asuntos públicos y cierta falta de creatividad. La falta de un tratamiento explícito del comportamiento de los jueces así como la carencia de una teoría sobre las instituciones que respaldan su labor hace de la economía de los procesos judiciales una visión relativamente ingenua en la que no aparecen los elementos que conducen a fallas en su funcionamiento. Fallos, que como se analiza en detalle, son numerosos.
De acuerdo con Glaeser y Shleifer (2001), esta diferencia en el grado de independencia de los dos sistemas legales obedece a que en los orígenes de los sistemas de Inglaterra y Francia (de donde provienen la mayoría de sistemas de occidente), los dos países enfrentaban situaciones políticas bien diferentes. En Inglaterra no había figuras poderosas consolidadas, en gran medida porque Guillermo el Conquistador combatió la creación de grandes propiedades de tierra contiguas. De esta manera, la presión local en los jurados era leve y sus fallos podían acercarse más a la justicia. Fue así como se facilitó la formación de una judicatura independiente y la adopción de la figura del jurado. En Francia, en cambio, había una gran concentración de poder que hacía más factible el uso de sobornos o presiones a los jueces, por lo que resultaba más conveniente tener una judicatura estrictamente controlada por el Estado. En otras palabras, el hecho que surgiera una justicia independiente dependió históricamente de la existencia de seguridad para los jueces y jurados; los modelos judiciales anglosajón y francés fueron diferentes porque cada país tenía características diferentes en cuanto a la distribución del poder y, por ende, en cuanto a las posibilidades de contar con jurados no corruptibles. Según estos autores, en cada país se consolidó la forma que mejor se adecuaba a sus condiciones.
Las anotaciones históricas anteriores permiten abordar un punto de particular relevancia para el AED. Desde la perspectiva económica, el juez se comportaría como un agente racional que actúa maximizando su función de utilidad la cual, al ser egoísta, depende sólo de sus propios beneficios. Ahora bien, el papel del juez puede enfocarse como parte de la solución al dilema del prisionero: para alcanzar la cooperación los individuos necesitan acuerdos que sean respaldados por una norma (y una fuerza que respalde a la norma) y haga cumplir lo pactado. Los jueces serían, por lo tanto, equivalentes al protector, a la figura que garantiza que aquello que establece la ley -la cual determina el contexto en que las personas toman sus decisiones- se hace cumplir. Si se concibe el comportamiento del juez como el de un ser racional centrado en su propio interés se condenan al fracaso muchas posibilidades de cooperación ya que el juez podría recibir cuantiosas ofertas de modo que la elección que maximice sus beneficios sea precisamente no aplicar la ley. Cuando un juez es corrupto, o actúa con criterios privados, el sistema legal deja de cumplir su función de garante y el juego cooperativo fracasa. Por esta razón se hace necesario que, dentro del conjunto de actores que intervienen en un proceso judicial, por lo menos un juez sea incorruptible y esté dispuesto a dictar sentencias aplicando la ley y pensando en el bien común más que en sus beneficios individuales. En otras palabras, se necesitará que por lo menos un tribunal esté presidido por un juez que no se comporte como agente racional en el sentido económico del término. No se puede, por tanto, pensar en un sistema que funcione si todos sus jueces son egoístas y emiten sus fallos maximizando su propio beneficio. La elección en Francia de un sistema donde los jueces fueran burócratas o funcionarios (con cierto prestigio, pero burócratas al fin y al cabo) [20], puede explicarse precisamente como un intento por hacer incorruptible la conducta del juez, dadas las amenazas de presión, sobornos o extorsión [21].
Otro fallo del supuesto del juez como un ser racional se relaciona con ciertos sesgos que normalmente tienen las personas al introducir probabilidades o incorporar nueva información en los cálculos de beneficios y costos, ya que algunos de estos sesgos pueden tener implicaciones especialmente relevantes en el comportamiento de los jueces. Uno es el sesgo de sobreestimar la probabilidad de un evento pasado (conocido en la literatura como hindsight bias); es decir, el sesgo que suelen tener las personas cuando, al saber que un evento ha ocurrido, le asignan un grado de previsibilidad más alto del que le asignarían si no supieran que el evento ya ocurrió. En otras palabras, se trata de creer que las personas podrían haber anticipado mejor los eventos de lo que en realidad pueden. Diferentes estudios han encontrado que este sesgo influencia los juicios sobre negligencia [22] según estos estudios, la decisión de no tomar una precaución puede parecer correcta antes de que ocurra un accidente, pero negligente después de que éste ha ocurrido. Los efectos de este sesgo pueden ser, de un lado, que en realidad el nivel de cuidado exigido sea más alto de lo que establece la ley pero, a la vez, puede tener los mismos efectos que una regla de responsabilidad estricta que hará a los posibles causantes de accidentes adoptar un mayor nivel de precaución.
Otro sesgo o violación de los supuestos de racionalidad que afecta el comportamiento de los jueces es el efecto que tiene en el comportamiento el contexto en que se toman las decisiones. Pueden señalarse dos tipos diferentes de sesgos relacionados con el contexto [23] (i) una opción es juzgada como más favorable cuando se encuentra en un lugar intermedio dentro del conjunto de las demás opciones, que cuando se trata de una opción extrema; de este modo, el ranking relativo de dos opciones depende del conjunto en que éstas se encuentren. (ii) cuando una misma opción es presentada dentro de un conjunto de opciones similares pero peores, el valor que se asigna a dicha opción es más favorable que el que se le asigna si es presentada en ausencia de dichas opciones; así, una misma opción puede ser valorada favorablemente si se presentan alternativas peores y desfavorablemente si se presentan alternativas mejores. Los dos tipos de sesgos afectan las decisiones judiciales, ya que las alternativas que se tienen en cuenta afectan las valoraciones que los jueces hacen de un evento determinado. De este modo, los fallos de los jueces, al verse influenciados por estos sesgos, no serán los que la teoría de la elección racional predice. De nuevo, como en otros temas del AED, es necesario incorporar la información disponible en otras disciplinas sobre el comportamiento real de las personas.
4.2 – LOS USUARIOS DE LA JUSTICIA
El análisis económico de los litigios supone implícitamente una total homogeneidad entre las partes, en términos de su poder relativo y, sobre todo, del conocimiento que tienen acerca de como funciona el sistema judicial. Por otra parte, la versión más corriente de la economía de la justicia presta poca atención a los eventuales problemas de oferta de servicios, limitándose a recomendar que la demanda se debe atender al menor costo social posible. Lo anterior refleja una falta de sintonía con lo que parece ser el problema secular del sistema judicial en muchas sociedades : el recurrente desequilibrio entre la demanda por servicios de justicia y las limitaciones de la oferta, algo que conduce a problemas de congestión y retraso en los tiempos de resolución.
Incluso los distintos trabajos que, por ejemplo en América Latina y como se resume en detalle más adelante, se han hecho analizando este desfase entre la demanda por justicia y el desempeño del sector judicial que debe atender esa demanda, han prestado poca atención a los usuarios del sistema judicial. “No existe información sistemática sobre asuntos tales como el nivel socio-económico, la experiencia jurídica y la ocupación de los usuarios de los despachos judiciales y, sobre todo, el impacto de esos rasgos en le funcionamiento de la administración de justicia” [24].
Pérez Perdomo (1996) [25] basado en el estudio de casos judiciales en Venezuela, sugiere distinguir cuatro tipos de litigantes : los funcionales, los instrumentales, los expresivos y los obligados. Unicamente los dos primeros, aunque con algunas diferencias, se acomodarían bien al modelo del agente racional. Los litigantes funcionales son los que, en esta categorización, actúan bajo la situación tradicional del conflicto que se busca resolver ante la justicia por no haberlo podido hacer privadamente. Son los agentes típicos del texto de microeconomía que buscan a los jueces para resolver sus problemas de externalidades. Los intereses de ambas partes se pueden considerar legítimos y, normalmente, cabe esperar que coinciden en el objetivo de buscar una solución rápida y eficiente al conflicto. Los litigantes instrumentales, aunque similares en su motivación de defender intereses particulares, se diferencian de los funcionales en que no se adecuan al modelo de empresarios honestos y eficientes sino que se acercan más a la caricatura de los empresarios "ávidos de rentas" [26]. La contra parte a estos litigantes instrumentales es la que Pérez Perdomo denomina el litigante expresivo, una de cuyas características es la de su percepción de que se violan principios éticos [27]. Estarían por último los litigantes obligados : aquellos que, una vez demandados, tienen que litigar o defenderse de alguna manera. Las estrategias de actuación de los litigantes expresivos u obligados puede llevar a la apertura de nuevos procesos civiles, o penales.
Por otro lado Galanter [28] plantea distinguir dos tipos de litigantes, los frecuentes que acuden repetidamente a los juzgados, incluso de manera simultánea y los ocasionales que lo hacen de manera esporádica. Los primeros, que son los que implícitamente se analizan bajo el enfoque económico, son por lo general empresas que cuentan con amplia experiencia en litigios, por lo general con departamentos legales especializados y alcanzan ciertas economías de escala en su actividad litigiosa, caracterizada muchas veces –en el caso de compañías de seguros o entidades financieras- por un volumen alto de casos similares y de poca monta. Para el litigante ocasional, por el contrario, el litigio constituye una actividad novedosa o exploratoria, en la cual tanto las sumas envueltas como el desarrollo mismo del litigio representan, por lo general, una mayor proporción del patrimonio.
De acuerdo con Rodríguez (2001) las diferencias entre los litigantes frecuentes y los ocasionales implican ventajas apreciables para los primeros, por varias razones. Primero, porque la mayor experiencia en litigios les permite una mayor capacidad para evaluar la marcha y las perspectivas de los procesos [29]. Segundo, por contar con una asesoría general calificada e interna, o por lo menos conocida y previamente evaluada. Tercero, porque frecuentemente están en capacidad de establecer “los términos de las relaciones jurídicas que posteriormente dan lugar al proceso; así, por ejemplo, las empresas empleadoras redactan los términos de los contratos de trabajo, y las entidades financieras establecen las cláusulas que rigen los préstamos que otorgan” [30]. Por último porque, siendo más pequeño, en términos relativos al patrimonio, el riesgo que se corre en cada uno de los pleitos pueden adoptar con mayor facilidad un comportamiento estratégico que permita maximizar los beneficios esperados del litigio.
Con base en las dos categorías propuestas para los litigantes se pueden contemplar cuatro tipos de procesos civiles, dependiendo de la calificación del demandante y el demandado, tal como se ilustra en el diagrama adjunto en donde se sugieren, para cada casilla, algunos ejemplos de posibles litigios.
5 - JUSTICIA CIVIL EN AMÉRICA LATINA
5.1 – LAS FALLAS DE LA JUSTICIA
La situación de la justicia en América Latina forma parte del gran debate sobre la infraestructura institucional de la región; en realidad, es una de las instituciones que más preocupación despierta entre políticos y académicos. Diferentes variables revelan que la justicia no cumple con sus objetivos y que la percepción que de ella tienen los ciudadanos es bastante negativa. De otro lado, diferentes estudios sugieren que los fallos del sistema judicial constituyen uno de los principales obstáculos para el desarrollo [31]. Se habla, por lo tanto, de una crisis de la justicia civil en estos países.
Un primer fallo de los sistemas judiciales de la región es la poca independencia de la judicatura. "Las judicaturas son débiles, demasiado politizadas y fuertemente dependientes del ejecutivo por numerosas razones" [32]. De acuerdo con Dromi (1992), una de las condiciones básicas para que la justicia funcione es que el juez tenga independencia política: "El ejecutivo debe abstenerse de mezclarse en funciones judiciarias, porque la independencia del juez es la única y verdadera salvaguardia de la libertad del pueblo (...). Por ello, la independencia orgánica y funcional de la justicia es un presupuesto político que garantiza la defensa y la libertad" [33].
De otro lado, hace falta eficiencia en el cumplimiento de las funciones del sistema, que se caracteriza por grandes retrasos [34], acumulación de expedientes, corrupción, despilfarro de recursos y, a la vez, escasez de recursos. Se han señalado diversas causas para esta ineficiencia tales como la insuficiencia del presupuesto para la justicia, la falta de preparación legal de los funcionarios, las funciones administrativas de los jueces [35], fallos en leyes procesales y la existencia de intereses creados (dentro y fuera de la judicatura) que se oponen a las reformas judiciales [36].
El problema del mal desempeño de los jueces y funcionarios –que repercute en los tiempos de respuesta y la acumulación de casos sin resolver- es uno de los más importantes del sistema judicial. Se argumenta que una de las causas es que en la mayoría de países de América Latina los jueces pueden tener una comunicación directa y por separado con las partes, facilitando así diferentes tipos de presiones, retrasos e incluso corrupción. La ausencia de sistemas de información eficaces, sin los cuales no puede haber un seguimiento de los fallos por parte de jueces y abogados también hace difícil que se detecten inconsistencias doctrinales y se controle mejor el desempeño de los jueces [37]. Otro factor que obstaculiza el adecuado funcionamiento es la inexistencia de estándares para el tiempo que debe tardar cada tipo de caso [38].
Las funciones administrativas de los jueces abren también espacios para disfunciones y fallas puesto que no existen buenos sistemas de control internos ni externos. De acuerdo con Buscaglia, la existencia de estas fallas, ineficiencias y corrupción hace difícil que se emprendan reformas, ya que a quienes no les conviene una mayor transparencia actuarán en contra; esto se debe a que el mayor crecimiento económico o garantías a los ciudadanos que se deriven de la reforma no constituyen para dichos jueces beneficios suficientes para compensar las pérdidas que supone un mejor desempeño del sistema.
Cabe esperar que si en una situación de crisis la ineficiencia del sistema judicial es demasiado alta, las personas dejarán de acudir a él y los jueces verán disminuir su capacidad de acción, por lo que en esa situación sería demasiado costoso aferrarse al statu quo y abogarían por la reforma, por lo que sería una buena coyuntura para llevarla a cabo. En efecto, las reformas que se han emprendido en varios países (Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Costa Rica y Venezuela) han estado precedidas por una crisis del sistema – es decir, por una disminución importante del número de procedimientos abiertos [39].
Sumado a lo anterior, los sistemas de justicia de la región se caracterizan por ser percibidos por la ciudadanía de una forma bastante negativa. Esta mala percepción puede explicarse por varios factores [40]: (i) El conocimiento limitado de las leyes y la desconfianza respecto a ellas: en varios ordenamientos las leyes no son claras ni fáciles de conocer. En algunos casos, como el colombiano, hay una inflación de leyes que termina por afectar la valoración que los ciudadanos hacen de ellas. Esta situación lleva al desconocimiento de la ley, la incertidumbre y una gran varianza en las reglas del juego que afecta a los diferentes agentes. (ii) Limitación en el acceso a la justicia: no todos los ciudadanos pueden acceder a la justicia con lo que se están negando garantías básicas, creando así una forma más de exclusión social y menoscabando la legitimidad del sistema de justicia. (iii) La falta de resultados en la lucha contra el crimen: además de aumentar la percepción de inseguridad ciudadana, este hecho contribuye también a la pérdida de legitimidad del sistema de justicia. (iv) La lentitud de la justicia. (v) La demanda de justicia es superior a la oferta: cada vez hay una mayor demanda por justicia mientras la oferta permanece igual o no crece al mismo ritmo que la demanda. (vi) La existencia de corrupción en el funcionamiento del sistema.
Por todas estas razones, la disponibilidad de las personas para utilizar el sistema de justicia es baja, especialmente en los estratos de menores ingresos además, entre quienes acuden a la justicia, la gran mayoría no queda satisfecho con el servicio que recibe [41].
5.2 - LA REFORMA JUDICIAL EN AMÉRICA LATINA
Puede decirse que hay consenso sobre la necesidad de hacer una reforma judicial en varios países de América Latina; las fallas de los sistemas judiciales en estos países han derivado en una amplia desprotección de derechos, en inhibiciones al desarrollo económico y a la inversión social, y en conflictividad [42]. Se plantea que siendo posible modificar el funcionamiento de la justicia para defender los derechos individuales y sociales y para generar un mejor funcionamiento de la economía, la reforma judicial es un imperativo para la región.
En torno a los objetivos de la reforma parece haber también cierto consenso (aunque no existan aún prioridades bien establecidas). Por lo general, políticos, académicos y funcionarios señalan como características propias de un buen sistema de justicia la independencia de la judicatura, la eficiencia en el tratamiento de los casos, la consistencia de las sentencias de modo que sean predecibles, la elección de remedios adecuados por parte de los jueces (y, en términos más generales, contar con jueces competentes) y el acceso de toda la población al sistema de justicia [43]. Además, se busca "conseguir la máxima tutela de los derechos que resulte alcanzable al menor costo posible" [44].
A pesar de ese relativo acuerdo en torno a los objetivos de la reforma judicial, no existe acuerdo sobre los mecanismos para alcanzar dichos objetivos. Ni queda siempre claro como se operacionalizan y miden los objetivos. Desde la economía es muy poco lo que se ha hecho en torno a la reforma judicial y desde el derecho, aunque se trata de un tema central, aún no se han identificado medidas exitosas que puedan ser fácilmente adaptadas a diferentes países. Sin embargo, se han impulsado diferentes reformas y se han hecho diferentes propuestas. Las más relevantes son las siguientes [45]:
- Modernizar la gestión judicial. Esto supone aplicar nuevas técnicas gerenciales a la administración de la justicia de modo que se lleve a cabo una adecuada planeación sectorial, la profesionalización de la administración judicial y la creación de sistemas nacionales de estadísticas judiciales. También es necesario organizar mejor toda la cadena del sistema. La propuesta de aumentar el número de jueces no parece siempre acertada, ya que hay indicios para pensar que ésta no es la causa del mal funcionamiento del sistema de justicia; varios países latinoamericanos tienen un mayor número de funcionarios judiciales por habitante que países como Estados Unidos o España donde el sistema es más eficiente. De otro lado, la evidencia empírica no muestra que exista una correlación positiva entre la eficiencia del sistema judicial y el tamaño del presupuesto asignado a los tribunales.
- La creación y /o fortalecimiento de sistemas alternativos de resolución de conflictos tales como la desjudicialización, la mediación, la conciliación, el arbitraje, los jueces de paz y las casas de justicia.
- Formación y revaloración del recurso humano, tanto para los funcionarios y abogados como para los ciudadanos.
- La disminución de las tareas administrativas en manos de los jueces.
- Lograr una magistratura independiente.
- Asegurar para toda la población el acceso a la justicia
Ahora bien, estos cambios enfrentan actualmente obstáculos que deben tenerse en cuenta a la hora de diseñar una reforma. De acuerdo con Buscaglia (1997) los obstáculos más importantes son los siguientes:
- La inestabilidad política de diferentes países hace difícil el éxito de una reforma judicial. Los países que han sufrido sistemas autoritarios o los que han experimentado crisis políticas a causa de problemas del gobierno de turno han sufrido una pérdida de legitimidad en la noción del estado de derecho y la democracia.
- La tradición existente en varios países de burlar la ley constituye también un obstáculo importante para la lucha por imponer el imperio de la ley.
- Del mismo modo, la corrupción (en forma de sobornos, presiones políticas e influencias personales) y el poder de las mafias de la droga en el sector público de diferentes países, dificultan la reforma judicial.
- En relación con lo anterior, existen intereses creados desde hace tiempo que hacen difícil emprender reformas ya que quienes se han beneficiado de las fallas del estado de derecho ejercen presión para mantener el status quo. En particular, el clientelismo, la corrupción y las resoluciones patrimoniales de los conflictos constituyen un obstáculo para el cambio.
- También la existencia de algunas leyes y la ausencia de otras, constituyen un obstáculo para la reforma judicial.
- Los fallos infraestructurales y la escasez de recursos que hacen imposible el buen funcionamiento de la judicatura constituyen un freno a la reforma judicial. Vale la pena señalar que la evidencia internacional no muestra que un mayor gasto en el sistema de justicia redunde en una mejora de su eficacia, lo cual se explica, primero, porque a medida que aumentan los recursos el sistema y su funcionamiento mejore, será más atractivo para los ciudadanos como mecanismo de resolución de conflictos por lo que el número de procedimientos aumentará; y, segundo, porque la actividad económica y el desarrollo van haciendo que los agentes hagan nuevas demandas a los tribunales. Sin embargo, cabe pensar que si los tribunales pueden solicitar recursos dependiendo del número de procedimientos a su cargo, los aumentos en el gasto si logren mejorar el funcionamiento del sistema.
- También las dificultades en el acceso a la justicia para todos los ciudadanos constituyen un obstáculo para la reforma judicial. De un lado, la ausencia del estado en determinadas zonas (especialmente rurales) hace difícil velar por el cumplimiento de la ley y afianzar la legitimidad del estado de derecho. De otro lado, entre los sectores de menores ingresos en diferentes ciudades es común la existencia de vías para resolver conflictos provenientes de las costumbres o amparadas en colectividades, dejando por fuera al sistema de justicia como mecanismo de resolución de conflictos (por ejemplo en las favelas de Brasil o en las Villas miseria de Buenos Aires[46]). A esto se suma que en ocasiones las diferencias raciales y culturales tienen efectos visibles en el trato que reciben los ciudadanos en el sistema de justicia; los procesos de familias de bajos ingresos tienden a ser más largos, y los costos en tribunales civiles y laborales tienden a ser mayores [47].
A pesar de estos obstáculos, se ha dicho también que algunas condiciones ayudan a que la reforma judicial pueda tener éxito [48]: (i) La existencia de una insatisfacción importante con la situación actual; (ii) la existencia de un modelo que se perciba como solución al problema, es decir, un modelo claro que oriente la reforma; (iii) identificar claramente a los opositores de la reforma de modo que se diseñen mecanismos para incentivar su colaboración, por ejemplo por medio de premios a mejoras en la calidad (para lo que se requiere, a la vez, la creación de indicadores de desempeño del sistema de justicia); (iv) relacionado con lo anterior, identificar y hacer públicos los beneficios de la reforma (a corto y largo plazo), especialmente con el objetivo de compensar a quienes resultan afectados por la reforma y pueden obstaculizar su desarrollo.
REFERENCIAS
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[1] Pallares (1989) página 9.
[2] Guaasp (1998) Página 31.
[3] Guasp (1998) .Pag 31.
[4] Guasp (1998) página 169
[5] Lo cual no implica que con el correr del proceso la Jurisdicción no pueda trasladarse a otro funcionario, pero sin alterar la unidad del proceso.
[6] Micheli (1990) pág. 115.
[7] Entre los cuales se puede destacar la titularidad de la pretensión o legitimación en la causa (es decir, el derecho que reclama el demandante puede corresponderle efectivamente), el poder que acredite la personalidad del abogado o defensor para poder representar al demandante, y en general la capacidad para actuar de este último
[8] Este es en esencia el principal resultado del llamado teorema de Coase. Ante la posibilidad de intercambio de "derechos", estos se asignarán eficientemente en forma independiente de lo dispuesto por la ley. Ver Coase (1960) "The Problem of Social Cost" Journal of Law and Economics Oct
[9] ver por ejemplo Santos et al (1995)
[10] Rodríguez (2001)
[11] Martínez, (1997) página 17.
[12] Davis y Trebilcock (1999)
[13] Para no citar sino algunos autores preocupados por la relación entre justicia y desarrollo en América Latina Martinez (1997), Pastor (1997), Buscaglia (1997)
[14] Buscaglia (1997) página 32.
[15] Davis y Trebilcock (1999)
[16] Sherwood (1997).
[17] Hayek, F., 1973. Lae, legislation and liberty. Chicago: University of Chicago Press. Véase Buscaglia (1999). Cooter, R., 1996. "Descentralized law for a complex economy; the new structural approache to adjudicaton the new Law Merchant". 144 University of Pennsylvania Law Review. Véase Buscaglia (1999). De Soto, H., 1996. "Property rights and economic progress in developing countries: the peruvian experience". En Buscagla, E., Cooter, R., Ratliff, W. (eds.), Law and economics of development, JAI Press.
[18] En el área penal, por ejemplo, en dónde gracias a las encuestas de victimización se tiene una idea sobre los incidentes reales, se sabe para algunas sociedades que los caos que llegan a la justicia no son una buena muestra del universo de los que ocurren.
[19] Toharia (1975) página 22
[20] Toharia (1975)
[21] Glaeser y Shleifer (2001)
[22] Rachlinski (2000)
[23] Kelman et al. (2000)
[24] Rodríguez (2001) página 552
[25] Pérez Perdomo (1996) "De la Justicia y Otros Demonios" en Boza Ma Eugenia y Rogelio Pérez Perdomo (1996) "Seguridad Jurídica y Competitividad" IESA, Caracas
[26] Los llamados "rent-seekers" que "usan el sistema jurídico y el litigio como un instrumento para hacer una ganancia u obtener una posición de ventaja indebida.. el uso del sistema judicial es claramente de mala fe y una de las partes busca el litigio y distintos enredos jurídicos para obtener beneficio indebido" Pérez Perdomo (1996) Pag 152.
[27] Situación que lo lleva a "invertir recursos y esfuerzos considerables en el litigio, sin que el cálculo costo-beneficio sea decisivo" Ibid pag 153
[28] Galanter, Marc (1974), “Why the ‘Haves’ come out aheead: Speculations on the limit of legal change”. Law and Society Review 95, Citado por Rodriguez (2001).
[29] No sólo por la mayor capacidad para adoptar una estrategia racional, gracias al aprendizaje previo, sino por la posibilidad de establecer relaciones informales con jueces y funcionarios de apoyo.
[30] Rodríguez (2001) página 553.
[31] Por ejemplo, encuestas sobre negocios desarrolladas por el Banco Mundial en 1993 indican que el sistema judicial está considerado entre los diez limitaciones más significativas al desarrollo del sector privado (véase Buscaglia 1999).
[32] Buscaglia (1997) Página 32
[33] Dromi (1992)
[34] En Argentina, Ecuador y Venezuela, el tiempo promedio para la disposición de causas en las jurisdicciones civiles a comienzos de los noventa era aproximadamente de 7 años. Buscaglia (1997)
[35] Según un estudio realizado por Buscaglia y Dakolias (1995) cerca del 70% del tiempo de los jueces está empleado en funciones administrativas. Aún más, en encuestas hechas en los tribunales de Ecuador, Venezuela, Perú y Argentina entre el 20% y el 40% de los funcionarios parecen aceptar con agrado las tareas administrativas (Buscaglia 1997).
[36] Buscaglia (1997 y 1999), Martínez (1997).
[37] Buscaglia (1999).
[38] De acuerdo con Buscaglia (1999) esto incluso permite a los jueces o funcionarios cobrar por acelerar los procesos.
[39] Buscaglia (1997)
[40] Martínez (1997 y Buscaglia (1997
[41] Buscaglia (1997)
[42] Pastor (1997).
[43] Buscaglia (1997), Martínez (1997), Hommes (1997), Sherwood (1997), Pastor (1997)
[44] Pastor (1997) página 88.
[45] Martínez (1997). Pastor (1997) Buscaglia (1997, 1999).
[46] Véase Buscaglia (1997), De Soto (1987) y Carbonetto, Hoyle y Tueros, (1988).
[47] Buscaglia y Ulen (1995) y Buscaglia y Dakolias (1995)
[48] Hausmann (1997)