DERECHO LABORAL
INTRODUCCIÓN
El trabajo ha sido un tema central de preocupación tanto para la economía como para el derecho. De hecho, existe un área especializada en ambas disciplinas. Los intereses del derecho han estado relacionados con tres aspectos: primero, los derechos individuales del trabajador, concebido como la parte débil de un contrato en el cual se definen importantes aspectos de su vida y, a la vez, de la estructura social de una sociedad. Segundo, el derecho laboral (DL) se ha interesado ciertos derechos y libertades, concebidos como una forma de hacer valer los intereses de los trabajadores en la organización de la vida económica. Por último, el DL se ha ocupado de la seguridad social como el mecanismo mediante el cual se asumen socialmente ciertos riesgos.
La economía laboral estudia los fenómenos relacionados con el empleo, particularmente en relación con el desempeño económico. El análisis económico del DL propiamente dicho consiste en analizar, los efectos de normas alternativas sobre el trabajo. Otro aporte del análisis económico al DL consiste en señalar, a partir de trabajo empírico, nuevos ámbitos que merecen la atención de los juristas, como la discriminación laboral o las migraciones..
En este capítulo se presenta, primero, una aproximación positiva al DL. En concreto, se hace un breve recorrido por la historia del DL hispano y se plantean los principales temas de la doctrina jurídica en materia de derecho laboral individual, colectivo, seguridad social e inmigración. Posteriormente se presentan algunos aportes del AED en el ámbito laboral, en torno a los salarios, la formación, la discriminación y la inmigración.
1. BREVE HISTORIA DEL DERECHO LABORAL HISPANO [1]
1.1 - EL DERECHO LABORAL CONTINENTAL
Si bien puede decirse que han existido normas laborales desde que existe el trabajo por cuenta ajena, éstas se integran como una parte específica del ordenamiento jurídico -el derecho laboral- en el siglo XIX. Se pueden señalar dos circunstancias principales en el surgimiento del derecho laboral. Está en primer lugar la Revolución Industrial [2]. En sus comienzos, el derecho laboral se ocupaba sólo de los trabajadores de fábricas, razón por la que se denominó derecho obrero o derecho industrial. Posteriormente, el derecho laboral se expandió regulando también al sector de servicios y a trabajadores no obreros, de modo que toda actividad asalariada quedó sujeta a las normas laborales.
Está por otra parte la reacción ante los ordenamientos jurídicos inspirados en el liberalismo económico: el individualismo político y jurídico despertaron fuerzas sociales (uniones de trabajadores) e ideologías (el socialismo) que reclamaron la regulación de las condiciones laborales. La libertad de contratación de servicios de trabajo y la represión de las asociaciones obreras que se defendían en los códigos civiles, fueron modificadas como una respuesta a las presiones de los movimientos obreros. De esta manera, el derecho laboral "en su pleno desarrollo es un ordenamiento que limita, y limita intensamente, la autonomía de la voluntad individual en la contratación de las condiciones de trabajo" [3].
La intervención del estado en las relaciones laborales va aumentando a lo largo del siglo XIX y se amplía en el siglo XX. En la primera etapa de este intervencionismo el DL se ocupa de proteger al trabajador como la parte contractual más débil, centrándose en los grupos más oprimidos y en algunas condiciones como la jornada laboral y los oficios peligrosos. En 1919 por primera vez se consagran en una constitución, la de Weimar, los derechos sociales de los trabajadores. En ese mismo año se crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con el fin de unificar el DL. Posteriormente, el derecho va a ocuparse de cuestiones como los salarios, la seguridad en el trabajo y el aprendizaje. Por otra parte, reconocerá las asociaciones de trabajadores y sus derechos colectivos. Después de la II Guerra Mundial se crean administraciones cuya función es dirigir la política social, tales como los ministerios de trabajo, se promulgan nuevas normas laborales y en el derecho procesal se crean procedimientos y jurisdicciones especiales para el ámbito laboral. De esta manera, el DL responde a problemas que el liberalismo no era capaz de resolver (tales como las huelgas y coaliciones) y se centra en proteger la estabilidad del empleo y ciertas condiciones mínimas para el trabajador.
Si bien este es el proceso general que han seguido la mayoría de países, ha habido importantes diferencias entre unos y otros. En general, puede decirse que los sistemas anglosajones, caracterizados por su corte liberal, han sido partidarios de la autonomía colectiva en lugar de la intervención del Estado para resolver los conflictos laborales. De otro lado, los países latinos consideran al Estado como el agente adecuado para resolver los conflictos sociales [4], por lo cual se favorece una normativa que regule las relaciones laborales más que en los países anglosajones.
En las últimas décadas el DL en los diferentes países de occidente ha sido fuertemente influenciado por los cambios tecnológicos y las nuevas exigencias de la competencia en los mercados nacionales e internacionales. Entre los efectos de estos cambios cabe señalar, primero, una tendencia generalizada hacia el protagonismo de la negociación colectiva frente a la ley como vía para solucionar los conflictos laborales; segundo, la prioridad de la flexibilización y la adaptación del mercado de trabajo sobre la estabilidad de los puestos de trabajo, lo cual se ha traducido en un creciente número de contratos temporales y a tiempo parcial; tercero, se ha dejado al mercado un poder importante en la determinación de la situación laboral. Es así como el comportamiento de la economía se ha convertido en un factor cada vez más determinante para la normativa laboral y puede decirse que, hasta cierto punto, la política legislativa en el ámbito laboral se han convertido en una variable más de la política económica [5].
Otra característica del DL en las últimas décadas ha sido la descentralización de la colectividad laboral. La contratación de trabajadores autónomos, asociados y, en general, externos a la empresa, permite a las empresas contar con una estructura más flexible que se acomode fácilmente a sus necesidades; los empleados contratados bajo estas figuras por lo general no forman parte activa de la colectividad laboral de la empresa.
Por último, al hablar de DL es necesario hablar de la economía sumergida, en la cual trabaja un gran número de personas. Estos puestos de trabajo se caracterizan por su precariedad e inseguridad y suponen uno de los problemas actuales de mayor envergadura para el DL.
1.2 - EL DERECHO LABORAL EN AMÉRICA LATINA [6]
Bronstein (1998), distingue seis grandes períodos del DL en América Latina.
(i) Los orígenes. Si bien pueden encontrarse normas que regulaban el trabajo en el período colonial, el origen de la legislación laboral en América Latina se sitúa en el siglo XIX, cuando el trabajo estaba regulado por las mismas normas civiles sobre arrendamientos de servicios. Dichas normas, al igual que en Europa, estaban inspiradas en el código civil napoleónico.
(ii) Las primeras leyes obreras. Durante las dos primeras décadas del siglo XX los países latinoamericanos experimentaron conflictos laborales graves, a menudo en formas violentas. Sin embargo, la política represiva por parte del Estado fue más corta que en Europa y rápidamente los gobiernos comenzaron a adoptar medidas de protección al trabajador [7].
(iii) Formulación de la doctrina de protección al trabajador. El inicio de esta etapa estuvo marcado de manera determinante por la constitución mexicana de 1917, que consagraba numerosas garantías sociales [8].
(iv) Consolidación y codificaciones. A partir de la década del treinta se llevaron a cabo importantes codificaciones y se promulgaron leyes que consolidaron el garantismo laboral que caracterizó a la legislación laboral en los países latinoamericanos [9].
(v) Profundización de la legislación laboral. Entre 1965 y 1975 se promulgaron leyes dirigidas a aumentar la protección a los trabajadores por parte del estado, tales como la prohibición del despido injustificado y la protección a la sindicación campesina. Puede decirse que durante este período el garantismo laboral llegó a su máxima expresión en los países latinoamericanos y, tras él, comenzó un camino hacia la desregulación.
(vi) Desde 1976 hasta hoy. En la década de los ochenta comenzó la etapa de superación de las dictaduras en América Latina; tras un largo período de sistemas autoritarios, varios países revisaron su constitución política y tanto las libertades sindicales como las garantías individuales fueron consagradas como principios constitucionales. Sin embargo, las dificultades económicas causadas por la crisis de la deuda externa y los retos de la apertura económica que iniciaban varios países, dejando atrás décadas de proteccionismo económico, suscitaron una revisión de la política de protección a los trabajadores. La legislación laboral empezó a ser concebida como un elemento importante de la competitividad y la flexibilización fue invocada como medida necesaria. Así "mientras las constituciones reforzaban los derechos laborales, las legislaciones comenzaban a ser revisadas a la baja" [10]. Puede hablarse, entonces, de un 'derecho laboral en las constituciones' y de un 'derecho laboral en las leyes': en el primero, las garantías sociales jugaban un importante papel en la transición a la democracia y por esta razón debían ser reconocidas en el pacto político; en las leyes, en cambio, se adoptaron medidas flexibilizadoras con las que se pretendía responder a las necesidades de las nuevas aperturas económicas [11].
A pesar de las medidas flexibilizadoras que ya se han tomado en la mayoría de países de la región [12] actualmente los organismos internacionales y los gobiernos señalan la necesidad de aumentar la flexibilidad laboral. En oposición a estas recomendaciones, analistas y representantes de movimientos sociales señalan que en estos países donde todavía hace falta una importante redistribución del ingreso no pueden pedirse más reformas que resulten en menor gasto social y mayor desprotección de los trabajadores. Este debate tiene, en parte, un fondo ideológico que se libra entre neoliberales –por lo general economistas- y garantistas –juristas y otras ciencias sociales-. Bronstein señalan que los mercados de trabajo en estos países pueden ser en realidad más flexibles de lo que se cree, ya que la flexibilización opera de facto debido al incumplimiento (a veces generalizado) de la ley y a la existencia de un gran sector informal. En este sentido, destaca las ventajas de una aproximación más empírica y menos ideológica, que permita establecer qué medidas flexibilizadoras son urgentes, pueden emprenderse y cuales son sus efectos reales, no teóricos. También llama la atención sobre la necesidad de un debate ético y político abierto en que se establezcan qué principios se quieren defender y, por lo tanto, no pueden someterse a las necesidades de la economía.
El debate en torno a la flexibilización laboral enfrenta actualmente importantes retos. Por un lado, es necesario plantearlo a partir de las condiciones particulares de América Latina, en lugar de invocar los argumentos de los países europeos que cuentan con un sistema de protección social y un nivel de salarios mucho más altos que los de los países latinoamericanos. Por otra parte, parece clara la necesidad de corregir los altísimos niveles de precariedad del trabajo, las formas de contratación atípicas y las subcontratas, que impiden al trabajador estar protegido por el DL. Por último, la desprotección de un número cada vez mayor de trabajadores en el sector informal suponen también un reto urgente para estos países en que, según los datos de la OIT, ocho de cada diez nuevos empleos se generan en el sector informal.
2. ECONOMÍA Y DERECHO LABORAL
Es difícil hablar de un 'análisis económico del derecho laboral' ya que el trabajo es un tema propio de la economía: la llamada 'economía laboral', un área consolidada al interior de la ciencia económica, estudia diferentes fenómenos relacionados con el trabajo, algunos de los cuáles son a la vez temas de estudio del derecho laboral.
Pueden identificarse seis grandes ramas de estudio en la economía laboral [13]:
(i) La teoría del desarrollo de los movimientos obreros: intenta explicar los factores que determinan la formación de movimientos obreros, su crecimiento, las diferencias entre los distintos grupos y los efectos de estos movimientos en la economía.
(ii) La historia de los movimientos obreros
(iii) La negociación colectiva: estudia diferentes fenómenos relacionados con las relaciones entre sindicatos y empresarios [14].
(iv) La teoría de los salarios y el empleo.
(v) La economía de los recursos humanos
(vi) La formulación de la política pública: estudia los efectos de medidas alternativas con el fin de ayudar a encontrar aquellas que mejor resuelvan los problemas laborales.
Si bien cada una de estas ramas trata asuntos relevantes para el derecho, los intereses de la economía en materia de trabajo no son los mismos que tiene el DL. La primera se centra en la eficiencia y el segundo en el reconocimiento y respeto de ciertos derechos individuales y colectivos. Por lo general, la economía laboral se ha desarrollado a partir de la economía ortodoxa; sin embargo, algunas aproximaciones difieren tanto en su explicación de los fenómenos relacionados con el trabajo como en su análisis de las leyes laborales. Entre estas aproximaciones cabe resaltar la institucionalista, para la cual las organizaciones de trabajadores juegan un papel tan determinante en el nivel de salarios, que la teoría ortodoxa resulta irrealista y, en este sentido, poco útil. El análisis que se resume a continuación de las reglas sobre el trabajo ha sido en su mayoría desarrollado desde la economía ortodoxa; sin embargo, se debe resaltar el aporte de los institucionalistas especialmente en el ámbito de la acción colectiva.
2.1 - EL MERCADO LABORAL
Las explicaciones que se han dado desde la economía a diferentes temas del DL individual parten de la teoría económica tradicional que, en su versión más sencilla, puede resumirse así [15].
(i) Los trabajadores son agentes racionales, tienen una información total y perfecta del mercado (los salarios y las oportunidades), son perfectamente móviles entre diferentes puestos de trabajo y son quienes deciden qué empleo aceptan. Según la teoría desarrollada inicialmente por Becker [16], esta decisión puede verse como el resultado de una asignación que hace el hogar (no ya el individuo trabajador) de su tiempo en actividades laborales, actividades domésticas y consumo, de modo que maximice su utilidad.
(ii) De otro lado, los empresarios son también agentes racionales que maximizan sus beneficios, también tienen una información completa y perfecta del mercado, las decisiones de un empresario no afectan el comportamiento del mercado en su conjunto (son precio-aceptantes) y cada empresario toma sus decisiones sobre puestos de trabajo ofrecidos y salarios.
(iii) De esta manera, existe una demanda de trabajo, por parte de los empresarios, y una oferta de trabajo que, en conjunto, determinan un mercado que asignará los recursos de manera eficiente. El salario de equilibrio se explica como el precio para el cual la cantidad de trabajo ofrecida y demandada es la misma.
(iv) Bajo este esquema, las regulaciones del mercado de trabajo sólo se justifican si ocurre alguna falla del mercado.
Si bien este modelo ideal no necesariamente recoge los hechos que se observan en los mercados de trabajo reales, se utiliza como parámetro de referencia para estudiar diferentes mercados. Para esto, se introducen variaciones, tales como la información imperfecta e incompleta, las diferencias entre trabajadores o las decisiones que se toman de manera colectiva.
Una de las propuestas que han despertado mayor interés es el llamado enfoque del capital humano. En el trabajo pionero de Gary Becker [17], el autor plantea que algunos fenómenos laborales que no habían podido explicarse desde la teoría clásica pueden estudiarse a partir de la idea de la educación y la formación como una inversión (tanto de los individuos como de los empresarios) que determina las rentas futuras de trabajadores y empresarios. Aunque la teoría del capital humano se plantea como una aproximación positiva al mercado de trabajo, a partir de ella se han hecho múltiples recomendaciones de política pública, especialmente con relación al entrenamiento o la formación profesional. La teoría ha sido criticada no sólo por su capacidad explicativa de los fenómenos, sino también por los principios implícitos en sus recomendaciones.
Las aproximaciones positivas de la economía al mercado laboral constituyen un aporte al derecho sólo en la medida que ayuden a explicar los efectos reales que tendrían normas laborales alternativas. Algunos economistas han aplicado estas teorías del mercado laboral al estudio de leyes laborales; entre ellas, cabe resaltar la entrada al trabajo, el entrenamiento o formación, la rigidez salarial, el salario mínimo, la relación entre la productividad y el salario, y la discriminación laboral.
2.1.1 ENTRADA AL TRABAJO
Del mismo modo que para el correcto funcionamiento de los mercados de bienes y servicios se requiere que compradores y vendedores correcta información, en el mercado laboral los trabajadores y empleadores deben tener información adecuada sobre lo que están intercambiando. Al empleador le interesa conocer la capacidad productiva del trabajador, y al trabajador las características pecuniarias y no pecuniarias del empleo [18]. Cuando hay fallas de información, y en particular cuando esta es asimétrica, pueden darse casos de comportamiento oportunista por parte del empleador o del trabajador, o de selección adversa, lo cual resultará en un acuerdo (un contrato laboral) que no maximiza la utilidad total de la transacción debido a que no logra asignar bien los recursos.
Existen diferentes instituciones que intentan resolver esta falla del mercado laboral y los economistas han estudiado especialmente dos. Por un lado, las llamadas señales entendidas como "características observables relacionadas con el individuo que son susceptibles de ser manipuladas por él" [19]. Por ejemplo, un signo de productividad es la educación. También, los empleadores pueden utilizar mecanismos para detectar la información que les interesa, en el comportamiento mismo del trabajador: mediante sus preferencias de compensaciones en el tiempo, el empleador puede saber si la intención del trabajador es quedarse por un largo período en el puesto de trabajo [20].
Por otro lado, para los trabajadores es conveniente obtener información sobre las condiciones de trabajo. Una manera para conocerlas es mediante el salario: un alto salario está normalmente asociado con una alta exigencia de trabajo, mientras que un bajo salario está asociado con condiciones menos exigentes [21].
2.1.2 - RIGIDEZ SALARIAL [22]
En la teoría económica tradicional, el salario óptimo en un mercado varía de acuerdo con la productividad marginal del trabajo. En este sentido, cualquier regla que fije los salarios sería indeseable. Sin embargo, no sólo debido a restricciones leales sino a los intereses de las partes, los salarios suelen ser rígidos. Algunos economistas han explicado esta rigidez apelando a la necesidad que tienen los trabajadores adversos al riesgo de asegurarse contra fluctuaciones en su salario [23]. Esta explicación se ha dado desde la teoría de contratos implícitos, entendidos como los acuerdos que no se especifican ni se ponen por escrito. El problema de estos acuerdos es que no pueden hacerse cumplir apelando a un tercero. Así, tanto el empleador como el trabajador tendrán incentivos para romper el acuerdo cuando la productividad marginal del trabajo se aleje del salario fijo. Estas situaciones pueden evitarse si los acuerdos implícitos son self enforcing, lo cual ocurre si para ambas partes les resulta conveniente cumplir con el acuerdo. Hay diferentes circunstancias que generan incentivos para que las dos partes cumplan con el acuerdo [24].
2.1.3 - SALARIO MÍNIMO [25]
Una de las leyes laborales más discutidas por la economía tradicional es la del salario mínimo. Según la teoría, cuando no hay restricciones, los trabajadores compiten por puestos de trabajo y los empleadores compiten por trabajadores de modo que se establece un nivel salarial igual para el trabajo con niveles de productividad similares. Si se introduce una norma de salario mínimo ésta interferirá en el mercado causando distorsiones.
En la realidad se observan en el mercado laboral elementos que no coinciden con la teoría. Varios estudios empíricos han encontrado que los empleadores no ajustan los salarios automáticamente a los cambios en la demanda de trabajo y que existen grandes diferencias entre los salarios que reciben trabajadores que desempeñan actividades similares. Estos hechos han sido explicados apelando a las diferencias entre individuos y señalando que el mercado no está en equilibrio sino que tiende a él. Respecto a las normas que fijan los salarios mínimos, algunos las han explicado desde la escuela de la elección pública (public choice) como el resultado de la actividad de grupos de presión (sindicatos) que actúan como monopolizadores y crean un cartel en el mercad laboral. El resultado de estas regulaciones son precios más altos para los consumidores y un aumento en el desempleo, en especial para los menos capacitados, los más jóvenes y quienes intenten incorporarse al mercado de trabajo tras una larga ausencia.
Aunque se han realizado investigaciones que apoyan esta teoría y puede decirse que tiene un gran apoyo entre los economistas, la evidencia empírica muestra también la existencia de efectos positivos de las normas de salario mínimo sobre el empleo. Trabajos realizados en Estados Unidos y el Reino Unido encontraron que el desempleo ha disminuido tras introducir una norma de salario mínimo y ha aumentado cuando dicha norma es abolida [26]. Estos resultados han sido criticados desde la teoría ortodoxa; sin embargo, también han servido de estímulo para la búsqueda de teorías alternativas capaces de explicar los fenómenos que de hecho se observan y que no coinciden con las predicciones de la teoría tradicional. Una de estas aproximaciones ha analizado el mercado partiendo de que existe un poder monopsónico de los empleadores que contratan para puestos de trabajado con salarios bajos y que ostentan el poder del mercado sobre sus empleados. Otras teorías, de corte institucional, estudian el mercado laboral partiendo de que existe segmentación, que se explica por factores históricos, sociales y culturales [27] y no simplemente por las diferencias en la cualificación de los trabajadores. Desde esta perspectiva, el debate sobre los efectos de los salarios mínimos no puede abordarse acudiendo a la teoría ortodoxa del mercado, ya que ésta no logra capturar variables que juegan un papel importante en la determinación del empleo y los salarios y, en consecuencia, no pueden explicar los efectos que tendrán las regulaciones laborales.
2.1.4 - PRODUCTIVIDAD DEL TRABAJO Y SALARIO [28]
Una de las dificultades de la relación laboral es la correspondencia entre el rendimiento del trabajador y el salario que recibe. Desde la teoría económica esta relación ha sido estudiada desde el modelo del principal-agente, donde el trabajador (el agente) recibe un salario a cambio de una actividad que satisface los intereses del empleador (el principal). Debido a que el agente es un agente racional, sólo actuará en favor de los intereses del principal cuando le convenga. El problema no se resuelve con un contrato escrito ya que no es fácil que sea exigible por la ley, debido a que el nivel de esfuerzo del trabajador es difícilmente verificable.
La pregunta que se hacen los economistas tiene que ver con la manera como los empleadores pueden asegurar el interés del agente sea consistente con el suyo. Una opción es supervisar a los trabajadores. Puesto que esta actividad tiene un costo, la supervisión será imperfecta y los trabajadores elegirán un bajo nivel de actividad. Otra opción es ofrecer diferentes planes de compensación para incentivar a los trabajadores a elegir un nivel alto de desempeño en su puesto de trabajo [29].
También se ha estudiado la relación entre las alternativas que tienen los trabajadores en el mercado laboral y el aumento de salario necesario para que tengan incentivos para esforzarse en el trabajo [30]. Otros estudios se han centrado en el pacto entre trabajadores y empleadores. Por último, otro mecanismo para incentivar a los trabajadores a esforzarse es mediante un sistema de promociones o ascensos.
2.1.5 - ENTRENAMIENTO
Una característica del empleo que ha recibido atención de la economía es la del entrenamiento de los empleados. El problema que enfrentan las empresas al hacer ese tipo de inversión es que corren el riesgo de no apoderarse de los beneficios si la relación laboral se termina demasiado pronto. Becker [31] distingue dos formas de entrenamiento: el general, que aumenta la productividad del trabajador en cualquier empleo, y el específico, que aumenta la productividad sólo en la empresa en que se encuentra. De acuerdo con la la teoría del mercado las empresas sólo proporcionarían entrenamientos específicos. Sin embargo, es muy común que se proporcionen entrenamientos generales, algo que puede explicarse por las rigideces en el mercado de trabajo, por la existencia de altos niveles de desempleo y también porque las firmas adoptan ciertos mecanismos que incentivan al trabajador a continuar la relación laboral (por ejemplo, fijando un salario superior al de mercado). Otro problema relacionado con el entrenamiento es la posibilidad de que el trabajador, tras recibir el entrenamiento, amenace al empleador con renunciar al trabajo de no recibir un aumento; del mismo modo, cabe la posibilidad de que el empleador amenace con despedir al trabajador cuando éste ha invertido en entrenamiento específico [32]. Se han propuesto diferentes soluciones, entre ellas, un contrato formal de salario fijo [33]: cuando existe una rigidez de salario, el espacio para que surjan comportamientos oportunistas se reduce. Otra solución que se ha propuesto es delegar el poder de negociar a los sindicatos centralizados y organizaciones de empleadores; de esta manera las decisiones se toman sin tener en cuenta las características específicas del centro de trabajo, entre ellos, las inversiones en entrenamientos específicos [34].
2.1.6 - DISCRIMINACIÓN LABORAL [35]
El análisis de la discriminación laboral es también un tema que ha interesado a economistas y juristas de manera independiente. En la economía laboral, se pretende determinar el tamaño de la discriminación que realmente existe en los mercados; los juristas se interesan por las leyes alternativas que pueden formularse para combatir la discriminación y defender el principio de igualdad. El análisis económico del DL consiste en analizar los efectos que tendrían las leyes, ayudando así a determinar su eficacia.
Se han estudiado varios tipos de discriminación: sexual, racial, por edad y por discapacidades. La discriminación por sexo y por raza son los temas que más han llamado la atención de los economistas, quizás porque se trata de un hecho frecuente en muchos países. Estos estudios se han desarrollado a partir de cuatro modelos.
(i) El modelo de Gary Becker. Becker [36] formuló un modelo en que la discriminación se explica como un gusto del empleador; esto quiere decir que un empleador está dispuesto a pagar algo para relacionarse con ciertas personas y no con otras [37]. Varios autores han señalado que la teoría también predice que en el largo plazo la competencia hará desaparecer a las firmas discriminadoras, con lo cual la teoría no serviría para explicar la discriminación persistente que de hecho se observa [38]. Otras explicaciones a la discriminación en el largo plazo señalan que los empleadores atenderán los gustos discriminatorios de sus empleados y clientes [39].
(ii) Discriminación estadística. Este modelo no supone un gusto por discriminación, sino que analiza al empleador como un agente racional que quiere contratar al trabajador con mayor productividad. Ya que encontrar la información necesaria para determinar cuál trabajador será más productivo es costoso, los empleadores acudirán a la información estadística para evitarse dichos costos [40].
(iii) El sorting model. Este modelo plantea que los mercados descentralizados proporcionan una protección importante contra la discriminación; aún si existe un gran porcentaje de personas que tienen gustos discriminatorios, las personas siempre pueden concentrarse sólo en el pequeño porcentaje que no discrimina y, así, se logra maximizar la utilidad de ambas partes (la empresa que no quiere discriminar y los trabajadores que tienen rasgos por los que son discriminados en el mercado). La discriminación no desaparecerá del todo, ya que ésta es una manera de resolver sorting problems por parte de las firmas: cuando hay grandes diferencias entre los trabajadores, puede ser difícil para la firma tomar una decisión que no moleste a muchos de ellos. La firma tenderá a contratar personas con gustos similares, de modo que se evadan problemas de este tipo.
(iv) Modelo de discriminación por status (the production-status model of discrimination). Este modelo plantea que los discriminatorios no quieren simplemente no relacionarse con determinadas personas, sino que pueden desear relacionarse con ellas de una forma jerárquica. Al referirse a la discriminación racial, McAdams señala que los blancos estarán dispuestos a contratar a los negros para trabajos de bajo status, pero no para posiciones importantes [41].
El análisis de las leyes contra discriminación depende, en buena parte, del modelo de discriminación que se adopte. A partir del modelo de Becker, por ejemplo, no es recomendable ninguna regulación y, en efecto, algunos de los primeros autores del AED, por ejemplo Friedman [42] y Demsetz [43], recomendaron a los defensores de los derechos civiles "que se apoyaran en los mercados en lugar de en las leyes" [44]. La aproximación de Landes [45] constituye una excepción dentro de esa primera generación de autores del AED al señalar que las leyes podían aumentar el costo de la discriminación y desincentivar a los empleadores a discriminar.
Más adelante Posner [46] señaló que las leyes antidiscriminación pueden tener efectos contrarios a los buscados; los empleadores pueden contratar a personas de grupos minoritarios que tengan alta cualificación al más bajo sueldo del mercado. De otro lado, la ley que prohíbe sueldos diferentes para trabajos iguales no penaliza a los empleadores que se abstienen de contratar negros o mujeres. Aún autores que están de acuerdo con la necesidad de ciertas leyes antidiscriminación han señalado que éstas pueden generar incentivos perversos [47]. Otros han señalado que estas leyes pueden hacer más rápido el proceso de expulsión de las firmas discriminatorias del mercado debido a que aumentan sus costos.
Desde el modelo de discriminación por status las leyes resultan ser altamente eficaces, ya que la decisión de contratar personas de minorías no sería castigada socialmente, puesto que podría interpretarse como un comportamiento que busca cumplir con la ley con lo cual desaparece el castigo social y, así, disminuyen los costos asociados con la contratación de estos trabajadores. Desde el modelo de sorting, aunque se señala que ciertas leyes antidiscriminación han tenido buenos resultados, se plantea también que gran parte de la discriminación que existe (al menos en Estados Unidos) actualmente, es eficiente, por lo que las leyes antidiscriminación no son ya deseables debido a que imponen costos demasiado altos. Por último, cabe señalar la aproximación de autores como Cooter [48] y Strauss [49], quienes han señalado que ya que parte de la discriminación existente es eficiente, la ley no debe prohibirla en su totalidad; más bien, debería imponer impuestos a quienes discriminen, dejando así un espacio para que pueda darse aquella discriminación que si es eficiente.
2.2 - LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La aproximación económica a la acción colectiva no sólo estudia la negociación sindical sino una serie de conductas que se dan en diferentes ámbitos de la vida social, dentro y fuera del alcance del derecho. Se trata de una teoría del comportamiento colectivo que, partiendo del supuesto de racionalidad busca explicar, por un lado, las condiciones en las que un individuo decide cooperar con un grupo por objetivos comunes; y, por otra parte, el proceso de negociación entre grupos, es decir, los factores que determinan la posición de cada grupo y el pacto final al que se llega. En el ámbito de la economía laboral, las teorías de la acción colectiva se utilizan para explicar tanto el comportamiento de los trabajadores y empresarios al interior de sus colectivos, como el proceso de negociación entre los dos grupos.
Además de este interés por explicar el comportamiento de trabajadores y empresarios en las negociaciones colectivas, la economía laboral se ha interesado por explicar los efectos de las negociaciones colectivas en la economía en general y en el mercado de trabajo en particular.
El estudio del comportamiento de trabajadores y empresarios y su proceso de negociación constituye una mirada positiva que ayuda a la comprensión del fenómeno de la acción colectiva; en este sentido puede ser útil al derecho, ya que ayuda a entender cómo ocurren los procesos de negociación, pero no aporta al estudio de las leyes laborales. El segundo tema, el de los efectos de las negociaciones en la economía, no tiene tampoco una relación directa con la perspectiva jurídica, aunque el análisis de los posibles efectos de una negociación en el bien común son una información importante a la hora de definir los límites de mecanismos de presión como la huelga. El tercer tema, el de los efectos de las negociaciones en el mercado de trabajo es también relevante ya que las negociaciones son consideradas una fuente de las normas laborales.
2.3 - GLOBALIZACIÓN, INMIGRACIÓN Y TRABAJO
La teoría económica tradicional sostiene que la movilidad de los trabajadores es necesaria para la eficiencia. "La eficiencia económica existe cuando una nación alcanza el mayor producto o ingreso real nacional dada la tierra, trabajo, capital y recursos empresariales disponibles. La movilidad del trabajo es un factor crucial para alcanzar este objetivo" [50].
De esta manera, la migración sería un fenómeno que ayuda a alcanzar la eficiencia: al existir diferencias salariales entre dos zonas geográficas diferentes, los trabajadores tendrán incentivos para moverse a la zona con salarios mayores hasta que éstos se igualen al valor del producto marginal del trabajo, alcanzando en ese punto el mayor valor posible del producto total.
Sin embargo, se señala que la migración está acompañada de efectos externos que pueden ser positivos o negativos de corto plazo; puede haber externalidades negativas cuando se produce una inmigración masiva a una zona geográfica, debido a que acomodar a muchas personas puede resultar costoso para un pueblo o ciudad (en términos de servicios públicos, servicios sociales) o porque, como lo señalan algunos autores, la inmigración masiva puede aumentar las tasas de crimen. Estas externalidades negativas pueden superar los beneficios privados (de las firmas y los trabajadores) y hacer que, en la suma total, la migración no aumente la utilidad social. De otro lado, las migraciones afectan la distribución del ingreso; la teoría predice que el país de origen ganará menos que el país receptor [51]. Otra externalidad que pude tener la migración es la reducción del ingreso de los trabajadores nativos; los inmigrantes aumentan la oferta de trabajo, por lo cual los salarios tenderán a disminuir, mientras que en el país de origen, donde se experimenta una reducción en la oferta, el salario tiene a aumentar. De esta manera, tiene lugar una redistribución del ingreso en ambos países que ayuda a explicar la oposición que normalmente hacen los trabajadores a la inmigración y el apoyo que dan a la emigración.
Otro efecto de la migración es una redistribución del ingreso en favor de los dueños del capital: mientras los salarios de los nativos pueden disminuir debido al aumento de la oferta laboral, el producto nacional aumenta; parte de este aumento está destinado al pago de salarios de los nuevos trabajadores (los inmigrantes) y la otra parte se queda en manos de los dueños de capital. Algunos de estos efectos sobre la distribución en el país receptor pueden cambiar en el largo plazo, ya que tanto los salarios de los inmigrantes como las ganancias de los dueños del capital pueden convertirse en gasto que, a su vez, genere nuevo producto y nuevos puestos de trabajo. Por último, la inmigración puede tener efectos negativos para los nativos si los inmigrantes son personas que difícilmente encontrarán trabajo, ya que supondrán un mayor gasto público en servicios sociales e incluso demandarán un aumento de los impuestos de los nativos para soportar esa nueva carga. Si, en cambio, los inmigrantes pueden encontrar trabajo fácilmente, este efecto en la situación fiscal desaparece. Cuando al análisis se introduce la movilidad de capital o la movilidad de productos, suponiendo que existen costos de transporte, la teoría predice que la movilidad del trabajo será menor, ya que esta movilidad hará que los salarios se igualen rápidamente en las diferentes zonas geográficas.
A partir de este planteamiento general, se seguiría que las recomendaciones desde la economía sobre leyes de inmigración están dirigidas a abrir las fronteras ya que en el largo plazo se favorecerá la eficiencia. Sin embargo, el análisis de la movilidad del trabajo es más complejo; resulta extraño que si bien desde la economía se habla del mercado de trabajo como un sector que debe desregularizarse al interior del país, no se diga lo mismo en el ámbito internacional. Asimismo, no deja de sorprender que mientras se aboga por la globalización del capital y los bienes y servicios, la globalización de la fuerza laboral apenas se mencione. Y, en efecto, mientras los capitales fluyen libremente y los productos cada vez enfrentan menores restricciones en el comercio internacional, la inmigración sigue siendo altamente regulada y fuente de restricciones cada vez más severas.
3. JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE EL TRABAJO
La primera observación general que surge frente al tratamiento que hacen el derecho y la economía de los temas relacionados con el trabajo, es la concepción de cada disciplina del propio contrato de trabajo.
Aunque para el jurista "la ordenación de un contrato parte de la premisa de que ambas partes son iguales al contratar (pars partium ad contrahendum) y, dada la igualdad (...), el resultado, el contrato, no puede sino satisfacer los intereses de ambas" [52], en el ámbito del trabajo, es claro que esta premisa de la igualdad de las partes no se cumple, ya que el trabajador está en desventaja ante el empresario. El derecho parte de la noción del trabajador como la parte débil del contrato. De otro lado, el DL toma en cuenta la dependencia que supone para el trabajador derivar de este contrato sus medios de subsistencia y por esta razón le asigna a aquello que se negocia en dicho contrato una gran importancia, ya que de él dependen varios elementos estructurales de la organización social así como aspectos esenciales de la calidad de la vida de los individuos.
La economía ortodoxa, en cambio, insiste en desconocer la particularidad del mercado laboral: se trata de un bien más que se transa en el mercado, donde no hay diferencias de poder entre trabajadores y empresarios. Esta tensión que existe entre la aproximación económica y jurídica al trabajo, quizás se explique, como tantas otras, por diferencias de principios o apuestas ideológicas. Así lo plantean de manera explícita algunos juristas para quienes el derecho laboral y el de la seguridad social son “respuestas diversas del ordenamiento jurídico a situaciones sociales generadas por un peculiar modelo económico, el capitalismo, frente al que se trata de corresponder con un modelo de sociedad y de Estado” [53].
Una manera en que la economía podría contribuir al DL sería suministrando herramientas para evaluar la eficacia de las leyes laborales no sólo a la luz de los criterios de eficiencia sino de los principios que éste último pretende defender. En el ámbito del derecho individual del trabajo, el economista se pregunta cuáles son los determinantes del salario; al jurista le interesa establecer cómo debe determinarse el salario. La aproximación positiva del economista puede ayudar a establecer cuáles son los mejores medios que pueden emplearse para que el salario llegue a determinarse de la forma en que lo prescribe el derecho. De esta manera, el economista puede ayudar a analizar leyes sobre salario mínimo y jornada máxima, y también los medios por los cuales puede combatirse la discriminación laboral. En cuanto al derecho laboral colectivo, las explicaciones que proporciona el economista sobre la manera en que operan las organizaciones de trabajadores y el proceso que siguen las negociaciones, puede ayudar al jurista a establecer cuáles son los mecanismos que más ayudan a fomentar la negociación a un menor costo para la sociedad.
En el plano normativo, aunque algunos juristas y economistas pueden compartir juicios de valor, por lo general las dos disciplinas defienden principios diferentes. "El interés del Estado en preservar ciertos bienes jurídicos merecedores de protección es lo que justifica su intervención en la relación de trabajo y, como se sabe, es esta circunstancia la que, esencialmente, origina en su día el nacimiento del Derecho del Trabajo" [54]. En la economía laboral por lo general se establece como único criterio de valoración la eficiencia; sin embargo, esta rama no parece encontrarse tan distanciada del derecho como en otros ámbitos, ya que algunos economistas reconocen la importancia de tener en cuenta otros criterios de valor, tales como la igualdad de trato y la equidad en la distribución.
3 – TEMAS LABORALES EN AMERICA LATINA
Una observación que surge en torno al DL es que se trata de un ámbito que cambia considerablemente dependiendo del país desde dónde se hace el análisis. Alemán Páez (1996) plantea que se trata de " una de las disciplinas más sensibles (si no la más) a las transformaciones que experimenta el contexto social, económico y productivo". A pesar de la observación anterior, hay dos temas que parecen relevantes para casi cualquier país latinoamericano en la era de la globalización y de la desregulación de los mercados. El primero, es el de los flujos internacionales de trabajo [55]. El segundo es el de los efectos de la flexibilización del mercado laboral.
3.1 - LAS MIGRACIONES INTERNACIONALES DE TRABAJO
La inmigración es un fenómeno que se ha convertido en los últimos años en un tema de gran importancia para los países del sur de Europa, puesto que se han ido convirtiendo en lugar de acogida de grandes flujos de inmigrantes. América Latina, por su parte, ha experimentado desde hace pocos años la época de mayor emigración. Este fenómeno se explica, entre otros, por la globalización, el fácil acceso a la información, las crisis económicas en varios países latinoamericanos y la esperanza de mejores condiciones de vida en estos países europeos. Estos flujos migratorios tienen importantes repercusiones en diferentes ámbitos de la vida social tanto de los países de salida como de los países de acogida.
En los países de acogida la inmigración demanda una respuesta del Estado en diferentes niveles. De un lado, los inmigrantes que trabajan de forma ilegal suelen estar supeditados a condiciones de trabajo inferiores a las que tendrían en un trabajo legal; la reducción de costos debido al abaratamiento de la mano de obra (con menores salarios, mayores jornadas de trabajo y ausencia de protección social) incentiva a muchos empresarios a emplear a los inmigrantes de manera ilegal. De otro lado, se ha dicho también que esta contratación de mano de obra ilegal supone un problema en los países receptores porque puede aumentar el desempleo entre los nacionales; sin embargo, frente a este argumento se ha señalado que los trabajos que realizan los inmigrantes en Europa suelen ser actividades que los europeos no están dispuestos a realizar. Otro problema relacionado con la inmigración es la existencia de mafias; según un estudio reciente [56], en 1993 entre el 15% y 30% de los inmigrantes indocumentados habían utilizado servicios de traficantes. Por último, también es importante la integración de los inmigrantes en el país de acogida; problemas de xenofobia, exclusión y discriminación son contrarios al desarrollo de la participación, la convivencia y, en general, el desarrollo cultural.
Para hacer frente a esta situación, los países receptores han establecido normas relacionadas con la lucha contra la inmigración ilegal, la política de asilo, la gestión de los visados y permisos de entrada y los derechos e integración social de los inmigrantes en el país de acogida [57].
Los países latinoamericanos, receptores durante muchos años de inmigrantes europeos, se han tornado en expulsores. El debate se centra entonces en los problemas relacionados con la pérdida de capital humano y las relaciones económicas a que da lugar la inmigración. Países como Colombia, Argentina y Ecuador han visto crecer en los últimos años la fuga de cerebros y la salida de jóvenes calificados, a causa de la crisis económica y política y, en el caso de Colombia, también a causa de la violencia [58].
En cuanto a las transferencias, muchos emigrantes destinan parte de sus ingresos a ayudar a personas cercanas que aún viven en el país de origen; diferentes estudios señalan que el efecto de estas remesas en las balanzas de pagos de los países latinoamericanos es cada vez mayor, e incluso en algunos países (como El Salvador) constituye una fuente importante de ingresos de los más pobres [59]. Otro problema para los países latinoamericanos es la ya mencionada existencia de mafias que trafican seres humanos.
Pero en los países latinoamericanos igual o más importante que la emigración resulta el problema de las migraciones internas: el éxodo masivo de campesinos a causa de la pobreza, la exclusión y, en algunos casos, la violencia, han generado desplazamientos internos que redundan en el abandono de los campos y diferentes problemas en las ciudades tales como el aumento del desempleo, la formación de cordones de pobreza, la incapacidad de atención del sistema educativo y sanitario a los ciudadanos y, en general, al aumento del número de personas que enfrentan pésimas condiciones de vida. Estos problemas no atañen, desde luego, únicamente al DL; se trata de un grave problema de reconocimiento de derechos fundamentales y de diseño de políticas públicas dirigidas a los colectivos que, en las zonas rurales, enfrentan condiciones tan difíciles, que deben abandonar su territorio y someterse a las grandes dificultades que les esperan en las ciudades carentes de infraestructura física e institucional.
Por último, cabe señalar también que a nivel internacional tienen una gran importancia varios fenómenos relacionados con la migración. De un lado, llama la atención la explotación laboral de niños y mujeres en países donde se producen bienes de consumo masivo que se exportan a los países desarrollados, tales como los textiles, el cuero y el calzado. Se cuestiona que si existen normas de protección para los trabajadores en los países desarrollados, las empresas de dichos países trasladen sus plantas a países subdesarrollados o en vías de desarrollo donde la mano de obra es barata y donde no hay ninguna clase de protección a los trabajadores, para luego vender los productos (fabricados a muy bajos costos) en los mercados de los países desarrollados. De otro lado, también forma parte del debate sobre migraciones el creciente tráfico de seres humanos a manos de mafias; se trata de un problema que atañe a la comunidad internacional ya que se relaciona con la defensa de los derechos humanos, el crimen y el empleo. Por último, la responsabilidad internacional ante los desastres (ya sea a causa de catástrofes naturales o de guerras) abre el debate sobre la acogida a los flujos migratorios que generan estas crisis.
Se puede decir que “la problemática de la inmigración no es (…) de índole sólo jurídica y laboral, sino que tiene repercusiones de carácter político, económico y social” [60]. El debate sobre las reglas de inmigración es de gran relevancia puesto que no sólo se relaciona con la situación laboral del país receptor sino con los valores que una sociedad quiere defender. En particular, se cuestiona la defensa de los derechos humanos, la noción de ciudadanía y la solidaridad.
No parece arriesgado anotar que el tema de la inmigración es uno de los campos cuyo tratamiento es más inconsistente con los postulados básicos tanto de la disciplina económica como del derecho. Es realmente sorprendente la asimetría con la que los economistas han defendido las ventajas de la movilidad internacional de los dos factores de producción, el capital y el trabajo [61]. En el ámbito del derecho es difícil concebir situaciones más contradictorias con la declaración universal de los derechos humanos que los asuntos relacionados con los mal llamados ilegales [62].
Para encontrar en esta incómoda área de la realidad social algo de sindéresis, y de crítica frente a una situación tanto ineficiente como injusta, parece necesario recurrir a las artes plásticas [63], o a la literatura. Señalando el respeto y el reconocimiento que se le deben “al gran protagonista del siglo XXI, el trabajador migratorio”, Carlos Fuentes se pregunta “¿Cómo es posible que en un mundo que se dice globalizado, las cosas circulen libremente, pero los seres humanos no?” [64]. Héctor Abad, novelista colombiano, señala como “solapadamente, sin agitar las banderas del racismo o de la xenofobia, se imponen leyes de inmigración racistas y xenófobas, además de controles abusivos y paranoicos a los inmigrantes. Queda la hipocresía de las grandes palabras … Europa erige sus murallas contra el Tercer Mundo, inexpugnables. Y América Latina, que fue durante siglos la válvula de escape de todos los pobres de Italia, de España, de Portugal, mira pasiva, sumisa, anonadada. Como siempre. Al mismo tiempo que sus ciudadanos son humillados y ofendidos, nuestros gobiernos les abren las puertas a los inversionistas de Europa, para que ellos vengan a comprar los bancos, la electricidad, los supermercados y hasta las aguas y las selvas” [65].
[1] Basado en Sala Franco et al. (1997) y García Fernández et al. (1999).
[2] Debido a la concentración de asalariados en fábricas, surgen colectividades que requerían una regulación específica de sus condiciones de vida y su organización. El orden mismo de la sociedad y la paz dependían de la adecuada regulación de estos grupos. García Fernández et al (1999).
[3] García Fernández et al (1999) p. 6.
[4] Algunos autores señalan que la razón por la que asignan este papel al Estado no es sólo ideológica (un triunfo real de las ideas socialistas) sino una reacción a la amenaza que suponían los movimientos obreros muy influenciados por el ideario socialista y revolucionario. Sala Franco et al. (1997) p. 52. En el derecho constitucional es claro este ingrediente de las reformas socialistas en los países de la Europa continental.
[5] Sala Franco et al. (1997)
[6] Basado en Bronstein, 1998.
[7] Son ejemplo de dichas medidas las leyes de descanso dominical (aprobadas en Colombia y Argentina en 1905 y en Panamá en 1914), de accidentes de trabajo (en Guatemala en 1906, en Argentina y Colombia en 1915, en Cuba en 1916 y en Brasil en 1919) y de jornada máxima (Cuba en 1909, Panamá en 1914, Uruguay en 1915 y Ecuador en 1916).
[8] Esta constitución influenció las legislaciones de los demás países latinoamericanos en materia laboral (por ejemplo las leyes chilenas de 1924, guatemaltecas de 1926 y ecuatorianas y venezolanas de 1928), con lo cual comenzaba una larga etapa en que los gobiernos irían introduciendo medidas protectoras para los trabajadores, de manera paralela a la modernización.
[9] En 1931 Chile y México establecen códigos de trabajo que marcaron una tendencia laboral para varios países del continente. En la década del treinta Brasil, Venezuela, Ecuador y Bolivia promulgaron leyes que seguían la misma tendencia protectora; en los años cuarenta se adoptaron códigos de trabajo en Costa Rica, Guatemala, Panamá y Nicaragua, y se promulgaron leyes importantes en Argentina, Cuba, Perú y Uruguay. En la década del cincuenta se adoptaron códigos de trabajo en Colombia, República Dominicana y Honduras, y a comienzos de los setenta en Paraguay.
[10] Bronstein (1998)
[11] De acuerdo con Bronstein, tras la experiencia exitosa (aunque a un elevado costo social) del modelo chileno de corte neoliberal a partir de los años setenta, los países de la región comenzaron a abandonar el proteccionismo económico en busca de una apertura económica. Fue así como se diseñaron programas de ajuste estructural en Bolivia, Costa Rica y México (desde 1985), Colombia (en 1990), Argentina (1991), Perú (1992) y Brasil (1994), y se mejoraron las condiciones de comercio entre países de la región (con nuevas leyes en el Pacto Andino, la creación del MERCOSUR y el tratado de libre comercio). Esta nueva tendencia en el manejo de la economía ha estado acompañada en los diferentes países por reformas a las leyes laborales tendentes a reducir las garantías sociales y favorecer la flexibilidad del mercado laboral.
[12] Por ejemplo Argentina, Colombia, Ecuador, Panamá, Perú y, posteriormente, Venezuela y Brasil.
[13] Marshall et al. (1987)
[14] Tales como “la organización de los sindicatos y los empresarios para la negociación colectiva, el análisis de las cuestiones relativas a la negociación colectiva, los métodos de negociación, la administración de los convenios firmados, el arbitraje, la influencia de la negociación colectiva en las decisiones empresariales del sector público y del privado y sus consecuencias más amplias para el funcionamiento de la economía” Marshall et al., (1987) p. 21.
[15] Marshall et al. (1987)
[18] Vandenberghe (1999).
[19] Vandenberghe (1999) p. 543. El término 'signals' fue introducido por Spence, M (1973)., 'Job market signaling', Quarterly journal of economics, 87.
[20] Cuando estos mecanismos de obtener información fracasan, los empleadores pueden tomar decisiones que no son óptimas, tales como ofrecer un salario demasiado alto a trabajadores poco productivos o bajos salarios a trabajadores altamente productivos; de otro lado, si se basa en estereotipos, el empleador puede adoptar un comportamiento discriminatorio.
[21] La razón, desde la perspectiva económica, para que esto suceda, es que las empresas que busquen trabajadores para puestos de trabajo altamente exigentes con bajos salarios tendrán problemas para contratar o retener al personal. Sin embargo, si hay rigideces en el mercado de trabajo o si la información es imperfecta, puede ocurrir que el trabajador no pueda tomar decisiones que maximicen su utilidad. Por esta razón en ocasiones son deseables las normas legales que disciplinan al trabajador.
[23] Estos trabajadores mejoran su utilidad si logran evitar las fluctuaciones de su ingreso y se aseguran de una cantidad fija; debido a las imperfecciones del mercado de seguros, estos empleados no podrán asegurarse contra el riesgo en dicho mercado. Los empleadores, que tienen mayor información que un asegurador, podrán asumir mejor la función de aseguradores, siempre que sean compensados por ello. El riesgo se repartirá entre empleador y trabajador de modo que se maximice la utilidad, lo cual ocurre fijando el salario a un nivel levemente menor que el promedio.
[24] (a) la existencia de costos de movilidad, que hacen costoso tanto para el empleador reemplazar al trabajador como para el trabajador buscar un nuevo empleo; (b) la inversión en entrenamiento, que hace costoso para el empleador reemplazar al trabajador; (c) la posibilidad de ganar una mala reputación tras romper un acuerdo, ya que para el empleador puede traducirse en una baja moral en la empresa e incluso, si la información se difundiera en el mercado laboral, en una dificultad futura para contratar trabajadores; asimismo, para el trabajador resultaría más difícil encontrar trabajo si se difundiera la información sobre su incumplimiento del contrato implícito. (d) Los salarios altos también generan incentivos para que el empleado cumpla el contrato implícito, ya que no le saldría a cuenta incumplir y perder su puesto de trabajo. De esta manera, los acuerdos implícitos pueden ser self enforcing y, por esto, eficientes.
[25] Basado en Deakin y Wilkinson (1999).
[26] Por ejemplo Card, D. y Krueger, A.(1995) Myth and measurement - the new economics of minimum wage. Princeton: Princeton University Press. Dickens,R., Gregg, P., Machin, D., Manning, A y Wadsworth, J.(1993). 'Wages councils - was there a case for abolition?', British journal of industrial relations No. 31, 1993. Citados por Deakin y Wilkinson (1999).
[27] Como el bajo prestigio de ciertos oficios, la concepción de ciertas actividades como propias el género femenino o la capacidad organizativa de los trabajadores en ciertos sectores.
[29] Existen diferentes tipos de planes de compensación: (i) relacionar la compensación individual con el producto individual mediante comisiones, repartición de ganancias, etc. Estas medidas enfrentan el problema de no ser fácilmente exigibles ya que suele ser difícil medir la productividad del trabajador. Además, estos sistemas de pago hacen variable el salario, lo cual sólo será aceptado si se esperan ingresos muy altos que compensen el riesgo. (ii) Otra opción es pagar a los trabajadores un salario superior al promedio del mercado; de este modo, tendrán incentivos para esforzarse y así poder conservar su puesto de trabajo. Según algunos economistas (en particular Akerlof) el pago de salarios altos establece una relación de 'intercambio de regalo' (gift-exchange relationship) en la que el trabajador actúa con reciprocidad ante la empresa, realizando acciones que la benefician aún cuando no es remunerado por ellas. Se trata de una aproximación al comportamiento del trabajador que relaja el supuesto de egoísmo, abriendo la posibilidad de comportamientos recíprocos.
[30] La empresa no puede elevar indefinidamente los salarios, ya que a partir de cierto punto la productividad laboral no compensa el pago de salarios, por lo que elevará el salario hasta el punto en que la productividad marginal del trabajador sea igual al costo marginal del aumento. El nivel de este 'salario eficiente' dependerá, en parte, de las alternativas que tengan los trabajadores en el mercado laboral.
[31] Becker, G (1975). Human capital. 2º edición, New York: National Bureau of Economic Research, 1975.
[32] Este problema se conoce con el nombre de 'hold-up problem', dado por Williamson, O., 'The economic institutions of capitalism: firms, markets, relational contracts'. New York: Free Press, 1985.
[33] Por ejemplo Klein, Crawford y Alchian (1978) 'Vertical integration, appropriable rents and the competitive contracting process', Journal of law and economics: 21; Macleod y Malcomson (1993), 'Investments, holdups and the form of market contracts', American Economic Review: 84; Maclomson (1997), 'Contracts, Hold up and labor markets', Journal of economic literature:35. Citados por Vandenberghe (1999).
[35] Basado en Schwab, S., 1999.
[37] Si el salario de equilibrio de un mercado particular es s, un empleador que discrimine, por ejemplo, a los negros, estará dispuesto a contratar a un negro a cambio de un salario s-d, donde d es aquello que estaría dispuesto a pagar el empleador de más por no relacionarse con un negro. De esta manera se explica que las personas discriminadas (mujeres o negros, por ejemplo) reciban un salario menor que otros trabajadores de igual productividad.
[38] A lo cual Becker ha respondido que la desaparición de las firmas discriminatorias por las fuerzas del mercado sólo es posible bajo circunstancias específicas.
[39] Si por trabajar con negros o mujeres un trabajador pide un salario mayor, o un cliente está dispuesto a pagar menos si lo atiende un trabajador que es negro o mujer, entonces los trabajadores negros o mujeres serán cada vez menos valiosos.
[40] Por esta razón, por ejemplo, preferirán contratar un hombre a una mujer, ya que los hombres tienden a renunciar menos que las mujeres; o, en Estados Unidos, preferirán contratar un blanco a un negro porque la mayoría de negros se forman en centros educativos de menor nivel que los blancos.
[41] La razón es que en el grupo de los blancos se crean normas sociales que favorecen este comportamiento, ya que aquel que contrate negros para una posición importante será castigado socialmente. Para el empleador blanco será más costoso dicho castigo que lo que pierde dejando de contratar negros por bajos salarios en posiciones importantes.
[44] Schwab (1999)
[45] Landes, W (1968). 'The economics of fair employment laws', Journal of Political economy, No. 76, 1968.
[46] Posner, R (1987). 'The efficency and efficacy of Title VII', University of Pennsylvania Law Review No. 136.
[47] Una de las razones por las que esto puede ocurrir es que las demandas por discriminación suelen darse por despidos en que el porcentaje de empleados despedidos que forman parte de grupos minoritarios (negros, mujeres) es mayor que los demás (blancos, hombres); los empleadores pueden tener incentivos para no contratar a personas de minorías por temor a ser demandados en caso de tener que despedirlos.
[49] Strauss, D. (1991), 'The law and economics of racial discrimination in employment: the case for numerical standars', Georgetown Law Journal No. 79, 1991.
[50] McConnell y Brue, (1989)
[51] Este efecto puede suavizarse cuando los inmigrantes ahorran parte de su salario para enviarlo a su país de origen o para llevarlo con él a su regreso.
[52] García Fernández et al (1999) p. 5
[53] Correa Carrasco (2001) p. 145.
[54] Correa Carrasco (2001) p. 122
[55] Incluso en esta área hay peculiaridades regionales. Los países que han sido receptores de inmigrantes desde hace muchos años, como Inglaterra o Francia, enfrentan determinados problemas. Los países que, como España, Portugal o Grecia, se han convertido en lugar de destino de inmigrantes hace poco tiempo, deben enfrentar los primeros debates en torno a la legislación sobre inmigración.
[56] Stalker, P., ‘Workers without frontiers. The impact of globalization on international migrations’, Ginebra, 2000.
[57] En España, cualquier nacional de los países miembros puede residir y acceder al empleo sin necesidad de permiso. Los demás extranjeros para residir y trabajar deben solicitar autorización de residencia y un permiso de trabajo.Hay diferentes modalidades de permiso, dependiendo de la actividad que se trate, su duración y lugar geográfico. Una vez concedido el permiso de trabajo, los inmigrantes están protegidos por la ley del mismo modo que los españoles.
[58] Un informe del Departamento Nacional de Planeación de Colombia señalaba que la fuga de cerebros en 1999 significó para el país la pérdida de aproximadamente 2.280 millones de dólares. Asimismo, en Argentina se ha insistido en repetidas ocasiones en el daño que significa para el país la salida masiva de jóvenes con estudios superiores.
[59] Por ejemplo, ‘Centroamérica: desarrollo, política macroeconómica
y sustentabilidad social’. Cepal, sept. 2001. Véase también ‘Política macroeconómica, pobreza y equidad en América latina y el caribe’. Enrique Ganuza y Lance Taylor, BID (www.iadb.org/sds/doc/704spa.rtf)
[60] Rojo Torrecilla (2001) p. 271
[61] Resulta insólito, por ejemplo, que Richard Posner, uno de los más activos defensores de las ventajas del mercado en la asignación de los recursos adopte para el tema de la inmigración una posición que no sólo es contraria al laissez-faire sino que implícitamente reconoce la posibilidad y las ventajas de una sofisticada intervención estatal: “by screening prospective inmigrants for signs of intelligence and character, a nation could actually increase the quality of its population at the same time that it was increasing its size” Posner (1994) página 195. Lo más asombroso es la naturalidad con que Posner supone que la nación –funcionarios públicos o jueces, evidentemente algo diferente al mercado- está en capacidad de mejorar la "calidad de la población".
[62] “A las acusaciones habituales de que son objeto los refugiados -aprovecharse del bienestar nacional y robar puestos de trabajo- se suma ahora la acusación de ser una quinta columna de la red terrorista global. Termina por haber una razón racional y moralmente intachable para la reunión, encarcelación y deportación de personas que ya no se sabe cómo manejar y sobre las que no se quiere tomar la molestia de informarse. En Estados Unidos y Gran Bretaña, los extranjeros, bajo la bandera de una 'campaña antiterrorista', han sido rápidamente desposeídos de unos derechos humanos básicos que hasta ahora habían resistido todas las vicisitudes de la Historia. Los extranjeros pueden ahora ser encarcelados indefinidamente basándose en cargos contra los que no se pueden defender, porque no se les dice cuáles son … Así, cada vez más, los refugiados se encuentran entre dos fuegos, o, más exactamente, doblemente atenazados. Son expulsados a la fuerza o se les mete miedo para que dejen su país natal, pero se les niega la entrada en otro país. No cambian de lugar; pierden su lugar en la tierra, son proyectados a ninguna parte, a un desierto que es por definición un terreno inhabitado, una tierra llena de resentimiento frente a los humanos y en la que raramente permanecen”. Bauman Zygmunt (2002). “Los nuevos intocables” Conferencia pronunciada en el primer Forum de la Démocratie et du Savoir, (París, 2 y 3 de febrero de 2002).
[63] En la Bienal de Venecia de 2003 el artista Santiago Sierra presentó como obra un baño sucio de una casa de inquilinato a la cual sólo pueden entrar los que tienen el DNI (documento nacional de identidad) o el pasaporte español.
[64] ¿Feliz año nuevo? El País, Enero 6 de 2002
[65] Abad, Héctor (2002). “Ciérrate Europa, ábrete América”. Revista Cambio, Junio 2 2002