ACCIDENTES, DAÑOS E INDEMNIZACIONES [1].
El tema de los accidentes, los daños y las indemnizaciones a las víctimas se reconoce como una de las áreas más confusas, imprevisibles y menos unificadas del derecho. Por otro lado, se trata de uno de los campos más dinámicos de los litigios civiles y una de las especialidades del derecho más independiente de la codificación. Así, se habla del derecho de daños moderno tanto como de un verdadero derecho de jueces como, en el otro extremo, de un asunto puramente administrativo. La ley de riesgos de trabajo Argentina del año 95, por ejemplo, estableció un sistema administrativo único para acceder a las prestaciones del sistema eliminando casi por completo la posibilidad de que los accidentes laborales conduzcan a un juicio [2].
En este capítulo se analiza el alcance de la economía tanto para la comprensión de los accidentes como para la evaluación de las medidas de acción pública orientadas a disminuir su impacto. El tratamiento difiere del enfoque económico tradicional en dos dimensiones. En primer lugar, se busca hacer un aproximación al derecho de responsabilidad civil extracontractual que, en varios sentidos, difiere del tort law a partir del cual se desarrolló la economía de los accidentes. En segundo término, se reconoce que en el ámbito hispano se han favorecido de manera explícita las soluciones legales y administrativas preventivas de los accidentes.
La idea central del capítulo es que el derecho de daños no es la herramienta más idónea para sancionar o disuadir a los causantes de daños. Las dificultades para que lo fuera son importantes. Fuera de esta introducción, el capítulo está dividido en cuatro secciones. En la primera se hace un resumen de la evolución de la idea de responsabilidad en el derecho civil. En la segunda sección se presentan los principales elementos de la teoría económica de los daños y accidentes. En la tercera se analizan las diferencias entre los postulados normativos de la economía de los accidentes y los objetivos del derecho de daños. Además, se señalan los obstáculos –culturales, ideológicos y prácticos- para que el derecho hispano adopte la recomendación básica de la economía, consistente en utilizar el derecho de daños como un sistema preventivo de accidentes y buscar minimizar su costo social. La cuarta sección está dedicada a discutir los problemas de aplicación de la economía de accidentes al ámbito hispano.
1 – EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL [3]
La noción de responsabilidad civil, entendida como la obligación de reparar el daño causado es una de las primeras concepciones del derecho. En sus orígenes la idea de reparación es inseparable de la sanción que se debe aplicar al responsable del daño; se confunde con la venganza que precede, de lejos, a la responsabilidad.
La idea de reparación de un daño mezclada con la de la represión penal, se remontan mínimo al derecho romano, cuando los delitos públicos y los privados con un mismo origen sólo lentamente se van separando. Con el progresivo reconocimiento de los actos privados ilícitos se van perfilando los elementos de la responsabilidad, sobre los hechos, los animales y las cosas. En un principio, los actos ilícitos conferían a la víctima el derecho a la venganza. Esta pudo luego reemplazarse por una composición pecuniaria que inicialmente se acordaba libremente entre las partes pero que progresivamente fue reglamentada [4]. Aparecen posteriormente, los cuasi-delitos, definidos como aquellas conductas en la cuales el actor se aparta de un comportamiento debido, o esperado [5].
Después de la época romana vuelve a ser dominante la venganza, y la posibilidad de comprar el derecho a tal acción. Esta composición que inicialmente se acuerda de manera libre entre las partes es luego impuesta por la ley o por la costumbre. El posterior renacimiento del derecho romano y, sobre todo, la moral cristiana y el derecho canónico van a amortiguar la noción de venganza. Sólo en el siglo XVII se empieza a configurar un derecho de responsabilidad. La influencia de la escuela de derecho natural y la doctrina permiten ir separando los elementos de la responsabilidad que serán recogidos en el Código Civil [6].
Al final del antiguo régimen se tiene entonces la distinción entre obligación por delitos y por cuasi delitos y la idea que toda acción culpable obliga al que la comete a reparar el daño causado. En la práctica, los casos resueltos por los tribunales son muy pocos. La práctica iba un poco alejada de la doctrina. Así, el derecho es muy casuístico, sin ningún principio general.
En unos pocos artículos, el código civil incorpora lo que se convertirá en el fundamento de la concepción general de responsabilidad. El derecho de responsabilidad propiamente dicho, nace con el código. A lo largo del siglo XIX los comentaristas tratan de despejar principios y los tribunales aplicaciones prácticas.
El desarrollo industrial y el del transporte van a transformar por completo la concepción clásica de responsabilidad. A finales del XIX los accidentes de trabajo, cada vez más numerosos, obligan al legislador a intervenir. Los accidentes de circulación también plantean problemas específicos. De cualquier manera, antes de la industrialización parece ser muy bajo el volumen de litigios por responsabilidad que llegan a la justicia. En las sociedades rurales y artesanales se mantiene lo observado en el derecho antiguo.
A lo largo del siglo XX se desafían los principios tradicionales de responsabilidad, y el código no ayuda mucho a resolver los problemas de accidentes cada vez más frecuentes y graves. Las restricciones impuestas por la noción de culpa hacen virtualmente imposible el trámite judicial de un número cada vez creciente de incidentes por daños.
Se empieza a desarrollar una nueva teoría de la responsabilidad. La idea de culpa es complementada por la de riesgo, noción que aparece a finales del siglo XIX asociada con los accidentes ocurridos en las grandes empresas. El obrero víctima de un accidente tenía grandes dificultades para probar la culpa del patrono, creándose así el problema real de un alto número de víctimas con pocas posibilidades de obtener una indemnización.
Con la influencia de las ideas socialistas se introducen argumentos de equidad: lo justo es que el dueño de la máquina, que recibe los beneficios, pague los daños. La empresa debe asumir los riesgos. Se debe partir para resolver el problema no tanto de un culpable sino de la víctima. El código laboral hace responsable al patrón de los accidentes de trabajo y la reparación se logra por un sistema de seguridad social. Aparece la idea de responsabilidad objetiva, sin culpa. Para los automóviles, se empieza a considerar que la presunción de culpa solo puede eliminarse en caso fortuito o fuerza mayor. Se pasa entonces a la presunción de responsabilidad. En esta área, también, los cambios surgieron de la necesidad real de indemnizar las cada vez más numerosas víctimas de accidentes de tráfico. Así, la historia de la responsabilidad en el siglo XX corresponde cada vez más a la aplicación de la responsabilidad objetiva.
Hay acuerdo en señalar que en la actualidad el tema de la responsabilidad civil es aún confuso y que la jurisprudencia no presenta rumbos muy definidos. En esa aparente desorientación se distinguen sin embargo dos grandes tendencias. La primera es la de un reemplazo de la noción de responsabilidad individual por la de una solidaridad colectiva. Progresivamente toda la colectividad participa en la reparación del daño. El segundo rasgo es la gradual pérdida de importancia de la noción de responsabilidad a costa de la de indemnización. La preocupación principal no parece ser la de buscar un responsable sino la de indemnizar a la víctima. En síntesis, lentamente se pasó de la responsabilidad subjetiva a la responsabilidad objetiva e individual y de esta a la indemnización directa, casi automática y cada vez con un mayor componente colectivo.
2.1 – LA LEY COMO SISTEMA DE INCENTIVOS.
El punto de partida del análisis económico de los accidentes es el planteamiento de un enfoque ex-ante, o forward-looking en el cual se le otorga escasa importancia al problema, ex-post, de recompensar a las víctimas por el daño causado en los accidentes. Se considera que la dimensión compensatoria puede ser adecuadamente atendida por el sistema de seguros. Se plantea como función primordial del sistema de responsabilidad por accidentes la provisión de incentivos no sólo para prevenir el daño sino para hacerlo a un costo social mínimo.
Son dos los agentes cuyo comportamiento puede verse alterado por este sistema de incentivos: la víctima y el causante. Se supone que entre estos dos agentes no existen vínculos contractuales y que los costos de negociación entre las partes son tan elevados que impiden la cooperación. Se postula como objetivo primordial del derecho de daños el conducir a que los actores internalicen los costos producidos por sus actuaciones y ofrecer incentivos para invertir recursos en prevención.
Se distinguen dos grandes categorías de accidentes: los unilaterales, definidos como aquellos para los cuales la víctima no puede alterar el riesgo y los bilaterales. Se define la precaución como el conjunto de medidas que cualquiera de las partes puede tomar para reducir la frecuencia de los incidentes o la magnitud de los daños ocasionados. Se plantea que tomar precauciones es una actividad que tiene un costo. El resultado de multiplicar la probabilidad de ocurrencia del accidente (p) por el daño ocasionado cuando este ocurre (D) se conoce como el daño esperado (p.D).
Se supone una relación decreciente entre los montos (x) gastados en precaución y la probabilidad (p) de ocurrencia del accidente y, además, que los actores conocen esta relación. Así, se considera que tanto la probabilidad del accidente p(x) como el daño esperado p(x).D son funciones decrecientes en x. La precaución se define por unidad de actividad y se señala que una segunda vía para alterar la probabilidad de algunos accidentes son los distintos niveles de actividad asociada con los riesgos [8].
2.2 – LAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD
Para la economía de los accidentes, los sistemas legales definen diferentes reglas de responsabilidad ante los accidentes. Cada regla determina un sistema de incentivos distinto que, a su vez, afecta las conductas de los actores en términos de precaución y de actividad.
Una posible regla es la de responsabilidad objetiva, o estricta, de acuerdo con la cual el causante se hace responsable del daño en forma independiente de la precaución adoptada, o de sus niveles de actividad. El otro extremo, cuando el ofensor no es responsable del daño sea cual sea su prevención se conoce como ausencia de responsabilidad o regla de no responsabilidad. Una regla intermedia es la de responsabilidad por culpa, o por negligencia, en la cual se supone que existe un estándar de comportamiento que el actor debe observar y que, al ceñirse a él, lo exime de responsabilidad en caso de accidente. Están por último las reglas de negligencia contributiva, cuando el causante puede evitar responsabilidad demostrando que la precaución adoptada por la víctima fue inferior a un estándar, o la de negligencia comparativa, con la cual el pago de los daños se reparte entre la víctima y el causante de manera proporcional a la contribución de cada uno en el accidente.
2.3 – CONSECUENCIAS DE LAS REGLAS DE RESPONSABILIDAD
En términos de los efectos de las reglas de responsabilidad sobre el comportamiento del causante y de la víctima, la situación más sencilla de analizar es la de los accidentes unilaterales, con actividad no variable: la precaución del causante es el único determinante del riesgo. Si x es el monto de la precaución, p(x) la probabilidad de un accidente que causa un daño D, y p(x) decrece con x, los costos totales esperados del accidente, están definidos como la suma del daño esperado (p(x).D) más los gastos en precaución (o sea x+p(x).D). Gráficamente se tiene la siguiente situación,
con la cual resulta cómodo analizar el efecto de las distintas reglas de responsabilidad sobre la conducta, en este caso la elección de precaución, por parte de causante.
Bajo la regla de responsabilidad objetiva, el causante, en forma independiente de los niveles de precaución, se hace responsable por los daños ocasionados por el accidente. Su obligación es siempre igual al daño esperado. Tratará entonces de escoger un nivel de precaución óptimo (x*) que haga mínima la suma de los gastos de precaución y el daño esperado. Se dice que, en este caso, el causante internaliza los efectos de la precaución y, por esta razón, adopta el monto que hace mínimos los costos del accidente. La víctima, por su parte, no recibe bajo la responsabilidad estricta, ningún tipo de incentivos para adoptar medidas de precaución.
Bajo un arreglo de no responsabilidad el causante, por el contrario, sea cual sea su grado de precaución, no se hará responsable por los daños causados. Así, la obligación es independiente de los daños esperados. Además, para el causante racional no existe ningún incentivo para adoptar niveles positivos de precaución. No adoptará ninguna precaución (x=0) y por lo tanto no hará mínimos los costos del accidente. Este arreglo implica, por el contrario, que sea la víctima quien internalice los costos del accidente y le ofrece incentivos para tomar medidas preventivas.
El principal resultado de este análisis es que ni el arreglo de responsabilidad objetiva, ni el de no responsabilidad, crean incentivos suficientes para la precaución que, de ambas partes, haga mínimos los costos totales del accidente.
Si, por otro lado, se cuenta con una regla de negligencia, la conducta del causante dependerá del nivel de precaución estándar (x´) que lo exime de responsabilidad y por debajo del cual se hará responsable de los daños. Se puede entonces hablar, para el causante, de una zona permitida, para los valores superiores a x´ dentro de la cual el causante solamente pagará los costos de precaución (puesto que está eximido del pago de daños) y de una zona prohibida para los valores inferiores a x´ dentro de la cual deberá asumir todos los costos, los de precaución más el daño esperado. Gráficamente, la situación para el causante, con una regla de negligencia que fija el estándar en x´ sería:
Los arreglos legales de negligencia ofrecen por lo tanto incentivos para que los causantes adopten los niveles de precaución establecidos como estándares. En la medida en que el estándar legal coincida con el valor que minimiza los costos totales el nivel de precaución adoptado será eficiente en términos económicos.
Un punto pertinente de los distintos arreglos de negligencia es que también ofrecen incentivos para que la víctima adopte medidas propias de precaución. En particular si, por cualquier razón, el estándar de responsabilidad se encuentra por debajo del nivel que minimiza los costos totales del accidente, la regla de negligencia hará que la víctima complemente la precaución adoptada por el causante.
Esta aparente ventaja de los arreglos de negligencia es menos clara cuando se introduce la posibilidad de afectar el riesgo alterando los niveles de actividad. En particular, si el causante siempre se ciñe al comportamiento estándar que lo exime de responsabilidad, la regla de negligencia no afectará nunca su nivel de actividad que, como ya se mencionó, está frecuentemente asociado con los riesgos de accidentes. En estos casos puede resultar más conveniente una regla de responsabilidad estricta.
También es conveniente señalar que bajo la regla de responsabilidad, no sólo se debe tener un estándar de precaución, observable y medible sino que, además, los jueces deben estar en capacidad de observar y medir el nivel de precaución adoptado en cada caso, y compararlo con el estándar. Por el contrario, bajo responsabilidad objetiva sólo se requiere calcular el daño causado.
2.4 – ACCIDENTES Y SEGUROS
En las sociedades modernas el problema de los accidentes se ha enfrentado parcialmente con un sistema de seguros. Tanto las víctimas que potencialmente sufren pérdidas, como los causantes que deben hacerse responsables de las indemnizaciones acuden a los sistemas de seguros para protegerse del riesgo. De esta manera, las consecuencias de los distintos arreglos de responsabilidad afectan, y pueden verse afectadas por, lo que ocurre en el mercado de los seguros. En primer lugar, porque al problema de la búsqueda de un punto que haga mínima la suma de los daños y los gastos de prevención de los accidentes debe agregarse el esquema de protección, mediante seguros, de cualquiera de los agentes. Esta protección la buscan en principio tanto las víctimas, por los daños potenciales, como los causantes por las posibles indemnizaciones que habrán de pagar. Así, puesto que los dos actores relevantes acudirán al mercado de seguros, el sistema de incentivos descrito en el numeral anterior se ve mediado por los términos de las respectivas pólizas.
En el ejemplo más simple, del accidente unilateral bajo una regla de responsabilidad objetiva, si los causantes tienen aversión al riesgo, bajo ciertos supuestos sobre el mercado de seguros, se puede argumentar que la situación de equilibrio no se verá alterada. En efecto, si las compañías de seguros tienen una buena capacidad para observar los niveles de precaución de los asegurados, y ajustan los precios de sus pólizas para que dependan de estos niveles, los causantes buscarán minimizar la suma de los gastos de precaución más el pago de pólizas y escogerán por lo tanto el mismo nivel óptimo x* de precaución del caso sin seguros. Si, por el contrario, las compañías de seguros no pueden observar los niveles de precaución aparecerán problemas.
2.5 – INDEMNIZACIONES - BIENES REEMPLAZABLES E IRREMPLAZABLES
No existe, en la economía de los accidentes, una regla general sobre fijación óptima de las indemnizaciones para todas las situaciones que implican un daño. Los criterios sugeridos para establecer tales montos dependen de la naturaleza del daño -y en particular de si se afectan bienes reemplazables o irreemplazables- de la relación entre los actores, del tipo de riesgo, de las reglas de responsabilidad, de si la responsabilidad es individual o vicaria [9] y de si existen o no limitaciones de información, incertidumbre o insolvencia de los responsables.
Se reconoce que las mayores dificultades para determinar teóricamente un monto de las indemnizaciones que satisfaga criterios de eficiencia se da cuando el daño implica heridas corporales o muerte. Cuando, por el contrario, sólo se afectan bienes reemplazables, aquellos para los cuales la víctima puede encontrar equivalentes en el mercado, si la víctima recibe el precio corriente del bien afectado podrá sustituirlo y verse completamente compensada. Bajo un régimen de responsabilidad estricta, este criterio de indemnización asegurará tanto una disuasión óptima como una adecuada dispersión del riesgo entre las víctimas [10]. Bajo una regla de negligencia, se ha sugerido que una indemnización incluso inferior al daño puede inducir la adopción del nivel de cuidado estándar [11].
Para los daños que implican muerte, o lesiones físicas graves, el análisis del cálculo de las indemnizaciones difiere sustancialmente del que se hace para los daños al patrimonio. Cuando se produce un daño a un bien o interés irreemplazable –aquel para el cual no existe un sustituto en el mercado- algunos autores sugieren métodos basados en la valoración ex-ante de la exposición al riesgo de daños corporales o muerte [12].
3 – JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE LOS ACCIDENTES
3.1 – PREVENCIÓN O INDEMNIZACIÓN
La primera y más relevante diferencia entre la economía de los accidentes y el derecho de daños en el ámbito hispano, es que la primera más que la segunda se basa en un enfoque ex-ante, se concentra en el causante y propone el derecho como un sistema de incentivos para la prevención. Para la economía, el derecho de daños debe ser un instrumento dirigido sobre todo a los potenciales causantes, para disuadirlos con base en la obligación de pagar por los daños causados. Se considera que el problema de indemnización a las víctimas se resuelve con un sistema de seguros de manera más eficiente que a través de la RCEC [13]. Los juristas, por el contrario, plantean como objetivo primordial del derecho de daños la indemnización, ex-post, de las víctimas. El carácter más compensatorio, y menos preventivo, o punitivo de la RCEC lo reconoce actualmente, por ejemplo en España [14], tanto la doctrina [15] como la jurisprudencia [16].
Antes de entrar en el debate que plantea esta divergencia básica en cuanto a los objetivos del derecho de daños vale la pena analizar en detalle cómo se dio ese progresivo viraje desde una posición inicial -como la contenida en el código civil- orientada al causante, en buena medida preventiva y por lo tanto consistente con el enfoque económico de los accidentes, hasta la visión actual concentrada casi exclusivamente en la indemnización a las víctimas. Esta diferencia de enfoques no es fácilmente conciliable, ni parece factible superarla acudiendo a consideraciones teóricas, pues surgió por varias vías. La divergencia se nutre no sólo de la confrontación de dos ideologías poderosas, y en buena medida contradictorias, sobre lo que deber ser el papel del Estado, y del derecho, ante los accidentes, sino en transformaciones sociales y económicas importantes que se dieron durante los últimos dos siglos.
Para la caricatura más simplista del conflicto de prioridades entre prevención e indemnización, se puede recurrir al enfrentamiento entre las posiciones ideológicas de derecha y de izquierda. Para la posición individualista extrema el foco de atención debe ser el causante. Esta consideración se basa en la vieja noción de responsabilidad personal: cada quien debe comprometerse ante la ley por sus acciones y tan sólo pensar en abolir la idea de obligación por el daño causado simplemente va en contra de uno de los pilares del sistema de intercambio liberal. Para la ideología de izquierda, preocupada por la solidaridad, por la seguridad de los trabajadores y por promover el Estado de bienestar, la atención debe por el contrario centrarse en las víctimas de los accidentes quienes, por principio, tienen derecho a algún tipo de beneficio entendido como una simple extensión del sistema de seguridad social. Además se considera, bajo el prisma de la izquierda, que los daños son con frecuencia causados por grandes corporaciones o entidades públicas que deben mantenerse bajo control haciéndoles pagar las consecuencias de sus descuidos a los individuos que sufren los accidentes.
Con esta aproximación simplista al dilema, la progresiva consolidación de un sistema orientado a las víctimas correspondería a la transformación del Estado desde un simple árbitro de conflictos individuales a un ente más activo en materia de suministro de servicios; al debilitamiento de las ideas individualistas asociadas con la derecha y a su matización por los avances del socialismo, de la seguridad social y del Estado de bienestar. A favor de esta visión del problema se podría mencionar el hecho que en varios países fue la legislación laboral, fácilmente identificable con el avance de las ideas socialistas, la primera rama legal interesada por la indemnización generalizada, y la objetivación de la culpa.
La explicación ideológica de las diferencias sobre el objetivo prioritario del derecho de daños, el causante o las víctimas, no puede sin embargo estirarse demasiado. Por varias razones. En primer lugar porque las posiciones extremas, de izquierda y de derecha, parece que convergen en la recomendación de fortalecer el principio de concentrarse en el causante y hacer caer sobre él el pago de la indemnización del daño [17]. Además, se argumenta que, en la actualidad, la posición de derecha tendería por el contrario a buscar atenuar las enormes indemnizaciones que implican sobre costos para las empresas [18]. Por otro lado, una sociedad capitalista, y además con tradición de tort law, como Nueva Zelandia, fue aquella que dio el paso más definitivo al generalizar con cargo a un fondo público las indemnizaciones de las víctimas, medida que en la práctica tornó inútil la búsqueda de responsabilidad en muchas actividades [19]. De hecho, la consideración de la opción de favorecer la dispersión de la responsabilidad en detrimento de la culpa individual ha provenido de las más diversas posiciones dentro del espectro ideológico. Ya en el siglo XIX el juez norteamericano Holmes señalaba que el Estado podría hacerse cargo de la gestión de un gran fondo de seguros mutuales. Desde hace varias décadas, en el derecho escandinavo se plantea la cuestión de eliminar o mantener la responsabilidad civil dejando de todas maneras para los pagos de indemnización un papel secundario con relación al de la seguridad social.
Fuera de estas consideraciones ideológicas se han sugerido varias explicaciones para este progresivo cambio de visión del derecho de daños. La causa que con más frecuencia se menciona es la relacionada con el proceso de industrialización que no sólo trajo como consecuencia un aumento en el número de víctimas y en la magnitud de los daños [20] sino que, en unos procesos de producción cada vez más complejos y especializados, incrementó las dificultades para asignar responsabilidad, y culpa, a ciertas conductas individuales. El segundo fenómeno que se asocia con la reorientación del foco de atención del derecho de daños de los causantes hacia las víctimas es el desarrollo de los sistemas de transporte [21].
También se argumenta que un factor determinante en el marcado incremento de los litigios y, luego, de la reorientación del derecho de daños hacia las víctimas fue el desarrollo de la actividad aseguradora y, en particular, de los seguros de responsabilidad civil [22]. Los pasos que en distintas áreas del derecho se dieron hacia la objetivación de la responsabilidad estuvieron por lo general acompañados de una ampliación de los esquemas de seguros. En la medida que una rama de la legislación acogía el principio de responsabilidad sin culpa, paralelamente se obligaba al potencial responsable a estar asegurado contra daños a terceros. La existencia de estos seguros, a su vez, facilitó que los jueces, o los jurados, favorecieran los pagos de indemnizaciones a las víctimas y que progresivamente se fuera diluyendo la noción de responsabilidad del causante.
No parece pertinente tratar de determinar con precisión cual, dentro de los que se acaban de mencionar, ha sido el elemento decisivo de la nueva orientación del derecho de daños. Los factores políticos e ideológicos, el cambio tecnológico, el desarrollo de los seguros, la reacción de la jurisprudencia a estos cambios, actuaron de manera conjunta en la misma dirección. De cualquier manera, para el derecho hispano, el viraje que con distinta intensidad, y en distintas áreas, se ha iniciado parece claro [23].
Para un análisis económico de la RCEC en al ámbito hispano parece útil analizar la orientación y los objetivos explícitos de ese derecho tal como es y no como debería ser, sobre todo cuando los postulados tradicionales de la economía de los accidentes no coinciden con los del derecho. Además, son varios los argumentos, incluso económicos, en contra de la RCEC como sistema de incentivos para prevenir los accidentes. La precariedad del esquema de disuasión se deriva de las dificultades inherentes a la valoración de los daños, sobre todo de aquellos que implican heridas físicas o muerte, y a la virtual imposibilidad para que, en ciertas sociedades, se considere que la indemnización es equiparable con el daño. Aún ignorando estas dificultades, y suponiendo que se pudiera diseñar un esquema de cálculo de indemnizaciones, persisten obstáculos para considerarlo un sistema idóneo de incentivos.
3.2 – LA VALORACIÓN DE LA VIDA HUMANA
La cuantificación de los daños patrimoniales, de los gastos en cuidados de salud, o aún de los ingresos no percibidos por causa de muerte o invalidez no presenta mayores dificultades, ni teóricas ni prácticas. En últimas se trata de un asunto casi contable sobre el cual no parece haber divergencias conceptuales entre la economía, el derecho, o la práctica forense. De hecho, en una comparación de los pagos por las indemnizaciones usuales en caso de daños a bienes reemplazables entre países de la Comunidad Europea, se encontró que en buena medida sus diferencias se explican por las diferencias en el producto per-cápita [24].
Por el contrario, el cálculo de los daños morales por muerte, o por lesiones físicas severas, presenta dificultades conceptuales y operativas que parecen difíciles de superar. Las discrepancias que se observan entre países, o entre regiones de una misma sociedad, o en las sentencias dentro de una misma jurisdicción, se originan fundamentalmente en la ausencia de un sistema o metodología universal para el cálculo de las indemnizaciones por intangibles. Lamentablemente, no parecen significativos los aportes que en ese sentido cabe esperar de las reflexiones teóricas. Esta sería una segunda divergencia importante entre el derecho y la visión tradicional de la economía de accidentes.
Es interesante observar cómo, buscando encontrar un referente objetivo y positivo a algo que en esencia es subjetivo y arbitrario, la valoración ex-post de una vida humana [25], los economistas que han aventurado opiniones en tan pantanoso terreno han llegado, en conjunto, a ilustrar perfectamente las dificultades inherentes a dicho propósito. En efecto, los esfuerzos económicos por definir una valoración óptima han conducido a un rango tan amplio que pierde cualquier sentido: dependiendo de los supuestos que se adopten sobre la función de utilidad de las víctimas, y de sus familiares, se concluye que, ex-post, la vida humana vale –o debe valer- entre nada e infinito [26].
El derecho de daños, más conciente de la historia y la tradición, es bastante cauto en este terreno y reconoce la virtual imposibilidad de darle un sentido positivo a la noción del valor económico ex-post de una vida humana. Algunos juristas se limitan a señalar posibles herencias –culturales o religiosas- que han hecho difícil la tarea de ofrecer criterios en este campo. Se observa, por ejemplo [27], cómo algunos principios canónicos impusieron dificultades a la posibilidad de establecer reparaciones pecuniarias a los daños corporales, pues se consideraban incompatibles con la idea del carácter sagrado del cuerpo que en principio debía estar por fuera de cualquier tipo de intercambio comercial. Los romanistas medievales tomaron del Digesto la máxima Liber homo non recipit aestimationem -el hombre libre no es susceptible de evaluación- que impone una restricción en el mismo sentido. El principio de la inviolabilidad física del ser humano, que puede considerarse paralelo a la tradición judía que prohibía la negociación del derecho a la venganza por el mismo precepto que la vida humana no tiene precio, habría sido también reforzado por el cristianismo [28]. En el mismo sentido, el código civil napoleónico prohíbe expresamente vender la sangre, el semen, los órganos o los restos mortales. Aún en la actualidad, son comunes en los países de tradición románica las severas restricciones legales a las transacciones económicas sobre elementos y productos del cuerpo humano [29]. No parece ser otra la razón para que, por mucho tiempo, los seguros de vida fueran considerados una práctica inmoral [30]. Solamente con el desarrollo industrial, la multiplicación de los accidentes de trabajo y de la circulación, y probablemente la influencia de las ideas socialistas que moderaron la influencia cristiana, se lograron superar estas dificultades y se hizo más común la práctica de las indemnizaciones por daños corporales.
De cualquier manera, para la racionalización de los pagos por daño moral, en el derecho hispano se sigue tratando de separarlos de la idea de una negociación en torno a la vida o a la salud corporal y, en la jurisprudencia española actual, se ha encontrado como salida la de definirlos como un pago “por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual” [31]. Para esta compensación, se rechaza explícitamente la idea de que puede haber algo que corresponda a un parámetro objetivo para su cuantificación, salvo, si acaso y por consideraciones de equidad, la tradición de la jurisprudencia, “única pauta posible para censurar algo tan fuera de valores convencionales como una vida humana” [32]. Para este tipo de pago, no se hace ninguna consideración relacionada con la eficiencia sino que se busca “proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado” [33].
Por otra parte, la idea de que esta compensación es ajena a las consideraciones de eficiencia va más allá de las simples manifestaciones. Se ve reforzada por el hecho que en varios países, en caso de fallecimiento de la víctima, la adjudicación de las indemnizaciones, cuando se da, no necesariamente sigue la misma línea de las sucesiones –que se podrían considerar orientadas con criterios económicos- sino que se aplica un criterio de cercanía afectiva con el fallecido [34].
El problema que plantea la valoración ex-post de la vida humana, que está en el origen de las dificultades para ofrecer criterios objetivos para el cálculo de las indemnizaciones por daños morales, no es nuevo para el derecho. Ha sido, por el contrario, un tema recurrente de reflexión y debate. Se puede decir que constituye uno de los puntos críticos de divergencia de varias corrientes jurídicas, filosóficas y religiosas. A diferencia de ciertas culturas, como la griega y posteriormente la anglosajona, que aceptaron la sustitución de la venganza por una composición pecuniaria, el llamado wergild o dinero de la sangre, la ley bíblica y posteriormente la tradición cristiana siempre prohibieron el pago de compensaciones económicas a cambio del derecho a la venganza. No parece simple coincidencia que sean precisamente las sociedades con mayor influencia católica –como Portugal, España, Italia o América Latina- aquellas para los cuales se observan en la actualidad mayores dificultades, y disparidades, para la valoración de los daños intangibles.
3.3 - LOS DILEMAS EN LA FIJACIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES
En la práctica, ante las dificultades insalvables para encontrar criterios positivos de fijación de un valor para el daño moral, y el reconocimiento de la imposibilidad de que el mercado de seguros, o la libre negociación entre las partes, pueda contribuir a la definición de tales criterios, no aparecen muchas alternativas distintas a las de fijar legalmente unos parámetros, arbitrarios, para tales montos o, por otro lado, dejar que los jueces -o los jurados- más o menos restringidos por la jurisprudencia, definan, caso por caso, y de forma también arbitraria, tales montos.
Ambas alternativas presentan inconvenientes. La definición judicial de las indemnizaciones por daños morales genera una mayor disparidad en sus montos, que puede acarrear como consecuencia un mayor volumen de litigios, con la consecuente congestión de los juzgados. Además, se retrasa el momento del pago y se encarecen financieramente las indemnizaciones. Para las compañías de seguros se argumenta que la incertidumbre sobre los pagos de indemnizaciones impide hacer un cálculo adecuado de las reservas y por esta vía afecta la solvencia financiera del sistema [35]. No menos importante, se considera simplemente injusto que, dependiendo del tribunal que se encargue del caso se llegue, para incidentes de naturaleza comparable, a indemnizaciones radicalmente distintas. Además, y como se argumenta más adelante, parece inevitable la tendencia a un incremento permanente, sin ningún tipo de cota objetiva, tanto en el monto de las indemnizaciones que se conceden como en la lista de incidentes susceptibles de pagos por concepto de daño moral.
Por su parte, la fijación legal de unos montos presenta otro tipo de problemas. En primer lugar, por las mismas razones que hacen difícil la fijación judicial de estos valores, no parece ser esta una discusión que, en el ámbito legislativo, pueda emprenderse con facilidad. Se trata de un terreno en dónde es inevitable el conflicto de diversos criterios de acción publica [36].
De cualquier manera, parece haber mayor acuerdo en reconocer las ventajas de la fijación legal, no judicial, de los montos de las indemnizaciones puesto que, en esencia, se agiliza su pago, se reducen los litigios y se amplía la posibilidad de arreglos extrajudiciales. No menos importante, se establece una cota superior a tales montes. Aún más, se sugiere tratar de disminuir las diferencias entre las indemnizaciones concedidas en distintos países [37]. Se reconoce como un inconveniente que la falta de uniformidad tanto respecto a la apreciación de la responsabilidad objetiva como de los niveles de compensación por daños pueda conducir a un forum shopping o búsqueda de jurisdicciones [38] favorables para la resolución de los casos de RCEC.
3.4 - LAS INDEMNIZACIONES: UN PRECARIO SISTEMA DE INCENTIVOS
La enorme dispersión que se observa en los pagos por indemnización, entre sociedades, y aún al interior de un mismo país, la tendencia al aumento y la mezcla de actores sobre quienes efectivamente recae la responsabilidad de los pagos hacen de las indemnizaciones por daños algo bastante peculiar, y poco apropiado, como sistema de incentivos para alterar el comportamiento de los causantes de los daños.
Para los sistemas jurídicos hispanos son tres las dificultades relacionadas con la propuesta de considerar las indemnizaciones por responsabilidad civil como un sistema de incentivos para la prevención. La primera y más obvia es que desconoce una evolución del derecho de daños que, como ya se señaló, ha tendido precisamente a alejarse del propósito de disuadir a los ofensores para otorgarle de manera creciente importancia al asunto de la compensación de las víctimas [39]. La segunda, relacionada con la anterior, es que no tiene en cuenta la aparente preferencia que muestran los sistemas legales hispanos por los mecanismos preventivos, no judiciales, en detrimento de los sistemas centrados en las sanciones [40]. La tercera dificultad radica en que, tal como se adjudican en la realidad, las indemnizaciones como sistema de sanciones no cumplen ciertos requisitos mínimos que, desde el derecho penal, se reconoce debería tener cualquier sistema sancionatorio: la sanción debe ser conocida a priori, debe fijarse por ley, no por jurisprudencia, no puede ser retroactiva y debe ser igual para todos.
Desde un punto de vista económico, para la evaluación de la RCEC como un sistema de disuasión para los causantes vale la pena establecer algunos paralelos con la teoría económica del crimen. Un primer punto que se puede señalar es que, de los dos parámetros disponibles para alterar la conducta de los infractores, la probabilidad de identificación y captura o, por otro lado, la magnitud de la sanción aplicada, tanto las consideraciones teóricas, como la experiencia de las personas vinculadas al sistema penal de justicia, como distintos trabajos empíricos muestran que es más determinante el primero que el segundo. El efecto disuasivo del monto de las sanciones es un punto sobre el cual aún existe un amplio debate. Los ejercicios teóricos en economía del crimen muestran, por ejemplo, que el efecto de los aumentos en la intensidad de las penas –en este caso las indemnizaciones- es indeterminado cuando no se introducen supuestos adicionales sobre la actitud hacia el riesgo de los infractores [41].
El segundo punto es que, como incentivo para alterar el comportamiento del causante ante los accidentes, el pago efectivo de la indemnización se esconde en realidad detrás de dos eventos inciertos. Está en primer lugar la probabilidad (p) de que ocurra el accidente que causa el daño (D) [42], pero está también la probabilidad (p´) –que no necesariamente es unitaria- de que el causar ese daño se traduzca en el pago de una indemnización (I) a cargo del causante. Así, la sanción esperada por el causante es, por decirlo de alguna manera, una magnitud esperada de segundo orden (p.p´.I).
Vale la pena detenerse un momento a estimar los ordenes de magnitud [43] que puede tener esta indemnización esperada. Aún para el tipo de accidente que ha sido reconocido como el más frecuente, el de tráfico, tanto la probabilidad de ocurrencia como, sobre todo, la proporción de los casos que se judicializan [44] y pueden llevar al pago de una indemnización son tan bajas que, incluso en un país de alta accidentalidad, el factor por el cual se debería multiplicar el monto asignado en un juicio para obtener el pago esperado, que es el elemento que en principio afecta la conducta del causante, sería del orden de uno en cien mil [45]. Para los accidentes fatales, aún suponiendo que todos llegan a juicio, la sanción esperada sería del orden de la millonésima parte de la indemnización efectivamente impuesta [46]. Si, con estos órdenes de magnitud, se utilizan las indemnizaciones que actualmente se consideran corrientes en la comunidad Europea [47] se obtendrían valores esperados entre 10 y 50 centavos de dólar. Aún cuando se aplican a estos factores las compensaciones corrientemente pagadas en los Estados Unidos [48], reconocidas como las más altas del mundo, la sanción esperada sería, en cualquier caso –accidente de tráfico corriente o fatal- inferior a un dólar. Así, aún aceptando el supuesto que los causantes tienen en cuenta el pago esperado, no parece ser esta una suma que pueda considerarse un incentivo suficiente para alterar el comportamiento de un conductor imprudente típico.
Para otro tipo accidentes, con una probabilidad de ocurrencia aún menor, se estima que la proporción de casos que llegan a juicio es cerca de la décima parte [49] de la de los incidentes de tráfico con lo cual el factor que afecta la indemnización esperada sería del orden de uno en un millón.
La segunda implicación de esta baja probabilidad de eventos concurrentes tiene que ver con sus eventuales consecuencias sobre el comportamiento de los causantes cuando se relaja el supuesto tradicional del agente racional con adecuada percepción de las probabilidades y se aceptan las dificultades de los individuos para la evaluación del riesgo ante eventos de muy baja probabilidad. Se ha encontrado que existen limitaciones cognitivas para estimar adecuadamente las probabilidades cuando estas son muy pequeñas y que, en tales casos, las personas actúan simplemente ignorando que el riesgo existe.
También desde el punto de vista de los incentivos, es pertinente anotar que una fracción que puede ser importante de los accidentes, por ejemplo los de tráfico, implica lesiones graves para el causante, o para miembros de su familia. Si la posibilidad de muerte, propia o de un pariente, resulta ser insuficiente para alterar ciertas conductas, como por ejemplo conducir bajo los efectos del alcohol [50], resulta poco convincente la idea de que la expectativa del pago de una indemnización monetaria logrará tal propósito.
Un resultado de la economía del crimen conocido como la disuasión óptima recomienda, para desestimular las conductas criminales, fijar primero una multa, tan alta como sea posible, y reservar el uso de la cárcel para aquellos infractores cuyo patrimonio sea insuficiente para pagar la multa máxima. Esta extraña propuesta económica de política criminal sirve para ilustrar un problema esencial de las indemnizaciones por daños, y es el relacionado con la eventual insolvencia de algunos causantes de accidentes [51]. En un escenario de indemnizaciones crecientes, el problema de insolvencia del causante se torna cada vez más pertinente para la discusión de la RCEC como sistema de incentivos. Parece claro que, aún en aquellos países en los que los pagos no son aún explosivos, las cifras envueltas en las indemnizaciones están por fuera del alcance del causante típico representativo a quien, en principio, debería estar dirigido un sistema de incentivos para prevenir los daños [52]. Se presenta así un claro dilema para la indemnización que o bien resulta irrisoria como sanción pecuniaria esperada o bien está por fuera del alcance del grueso de los eventuales causantes.
La solución que en la práctica se ha dado para el problema de insolvencia de los causantes, los pagos realizados por los aparentes bolsillos sin fondo como las grandes corporaciones, el Estado o los seguros por responsabilidad civil, tiende a desvirtuar por completo la noción de las indemnizaciones como sistema de incentivos para alterar la conducta individual de los infractores. En buena parte de los incidentes actuales, los pagos por daños corren por cuenta de las compañías de seguros. Aunque con frecuencia se aduce que, actuarialmente, es equivalente pagar las indemnizaciones o las pólizas de seguro no parece convincente el argumento que los esquemas de seguros están diseñados de tal manera que los efectos sobre el comportamiento, y la precaución que se adopta, en uno y otro caso son idénticos. Si además, y como se señaló atrás, dada la baja probabilidad de los accidentes, ni siquiera el pago esperado de la indemnización parece suficiente para alterar las conductas con mayor razón la amenaza de un cambio en el costo de la póliza será una sanción irrisoria en valores esperados. Por otro lado, se ha señalado que en algunos casos ni siquiera el pago de las pólizas es algo que recae sobre el causante [53].
El hecho que, en la actualidad, buena parte de la responsabilidad de los pagos por indemnización recaiga no sobre personas naturales sino sobre actores corporativos complica la lógica de la RCEC como un sistema de incentivos que, en principio, deben estar dirigidos a los individuos que, con sus actuaciones, causan el daño. Aunque resulta corriente personificar a las corporaciones, o al Estado, conceptos como responsabilidad, culpa, o negligencia tienen una innegable connotación moral que sencillamente no puede aplicarse a las organizaciones. La deformación de la RCEC como esquema para alterar la conducta de los causantes no depende sólo de la generalización de los seguros de responsabilidad civil. Se señala que las prácticas de los juicios, las negociaciones entre abogados, las relaciones entre las empresas y las compañías de seguros simplemente impiden que surjan efectos personales sobre las actuaciones individuales que llevaron al daño. Así, la antigua noción de la RCEC como un sistema para que los individuos asuman las consecuencias de sus actuaciones negligentes parece en muchas circunstancias bastante precaria [54].
La otra cara de la moneda de la RCEC como sistema de incentivos, que no ha recibido la suficiente atención de la economía de los daños, es la del evidente estímulo que las millonarias indemnizaciones ofrecen para que las víctimas, y sus abogados, acudan a los tribunales en busca de compensaciones económicas. En el contexto de este extraño sistema de incentivos, que recuerda el wergild, en el cual los pagos hechos por el causante, o a su nombre, van a parar en los bolsillos de la víctima se hacen evidentes los efectos perversos de la tendencia creciente de los pagos por indemnización.
También se ha señalado que, por encima de ciertos límites, el monto de las indemnizaciones puede convertirse en un factor determinante del funcionamiento y aún de la existencia de los mercados en los cuales se aplican. En los Estados Unidos, parece claro que en las últimas décadas, por efecto de la responsabilidad por productos defectuosos se ha reducido la gama de los bienes que se fabrican y se han recortado los gastos en investigación y desarrollo. Se menciona el efecto de haberse eliminado el suministro de ciertos bienes públicos, como los parques, por temor a las acciones legales a raíz de los accidentes. En términos generales, por fuera de los Estados Unidos hay desconfianza, cuando no abierto rechazo, a la forma como han evolucionado allá las indemnizaciones.
4 – LIMITACIONES DEL ENFOQUE ECONOMICO
4.1 - DISPERSIÓN Y TENDENCIA AL AUMENTO DE LAS INDEMNIZACIONES
Son tres las impresiones que se desprenden de un análisis preliminar de los montos que efectivamente se pagan como indemnizaciones por daños. La primera es la de su enorme dispersión y variabilidad, tanto entre países como al interior de una misma sociedad. La segunda es una aparente tendencia al aumento en el largo plazo. La tercera la constituye el hecho que esta variabilidad, y el incremento, están relacionados sobre todo con los pagos por daño moral, los intangibles como el dolor y el sufrimiento causados por la pérdida de bienes irremplazables.
Para los Estados Unidos, por ejemplo, se ha observado como, si bien antiguamente los tribunales se resistían a compensar pérdidas intangibles, a través de los años se ha ampliado considerablemente la lista de daños no materiales susceptibles de recibir una compensación [55]. En la actualidad, en cerca de las dos terceras partes de los casos de tort liability se reconoce un pago por pain and suffering que, a su vez, constituye cerca de las dos terceras partes del monto total que se otorga como indemnización [56]. La variabilidad en estos pagos es grande tanto entre las categorías para las cuales se conceden indemnizaciones por daño moral como al interior de una misma categoría [57].
Un escenario similar parece ser el Español. En un contexto general de aumento de las indemnizaciones [58] se observa en los pagos actuales una dispersión de tal magnitud que se considera virtualmente imposible predecir los montos asignados por los juzgados por concepto de daño moral que se asimilan, en la práctica, a una verdadera lotería [59]. Esta apreciación parecería aplicable a varios países de Latinoamérica.
En Inglaterra, las compensaciones por daño moral y sufrimiento son altas, pero no se conceden indemnizaciones por fallecimiento cuando la víctima no tiene personas a cargo. En Irlanda, por el contrario, que también hace parte de la jurisdicción del common law, existen unos niveles de indemnización por fallecimiento regulados por ley [60] y los familiares de las víctimas reciben la indemnización por fallecimiento –el llamado tear money- que no se reconoce en Inglaterra. Holanda es el único otro país en Europa que no concede indemnizaciones por el hecho aislado del fallecimiento [61]. En Bélgica y Dinamarca [62] se observan indemnizaciones menores que, en su orden, Alemania, Holanda, Luxemburgo y Francia. En Italia se dan enormes diferencias regionales y se considera uno de los países más inusuales y difíciles de entender en materia de indemnizaciones [63]. Grecia, Portugal y España presentan no sólo unos niveles de indemnización bajos en relación con otros países europeos sino que una vez se ha establecido la responsabilidad, el nivel de indemnizaciones no presenta unas líneas claras para su fijación y resultan en la práctica imposibles de predecir con un nivel mínimo de confiabilidad [64].
La escasa información disponible para América Latina, también sugiere una enorme dispersión en las indemnizaciones otorgadas y una falta de criterios identificables para su determinación. Una misma corte, para casos en apariencia similares, ha otorgado indemnizaciones por daño material y moral cuyos montos difieren en una magnitud de uno a diez [65].
Son varios los factores que, en los países de tradición románica, contribuyen a esta gran dispersión en materia de valoración de las indemnizaciones, sobre todo de la parte relacionada con el daño moral. En efecto, tanto el énfasis en la función de indemnización de la RCEC, como la dificultad, o el abierto rechazo, para definir criterios generales y objetivos de valoración, como el hecho que en la mayoría de estos países la jurisprudencia es simplemente indicativa, son factores que han contribuido a una alta variabilidad en los montos que efectivamente se adjudican en las sentencias. En la misma dirección apuntan varios elementos de la jurisprudencia. En España, por ejemplo, no sólo se reconoce que la valoración de los daños morales es absolutamente discrecional para cada juez sino que se estimula que, para su determinación, se tengan en cuenta las características específicas de cada caso, sobre todo las relacionadas con las víctimas, ponderadas con criterios de equidad [66] . El que la cuantía sea asunto exclusivo de cada juzgado se refuerza con que el monto fallado no sea apelable en casación [67]. Por último, y también reforzando esta tendencia, existe la costumbre de no desagregar, dentro de las indemnizaciones totales, la parte relativa a daños morales, que se considera conveniente permanezca un tanto incógnita [68]. En Portugal se ha destacado el hecho de que el juez no está vinculado de manera alguna al precedente y que las decisiones de primera instancia no se hacen públicas [69].
Sobre la aparente tendencia al aumento en el pago de las indemnizaciones, se puede pensar en dos factores que actuarían en la misma dirección. Estaría en primer lugar la consideración que los jueces, y los jurados, asignan sin mayores restricciones recursos ajenos, actuando bajo el supuesto de que los causantes cuentan con un bolsillo sin fondo (deep pocket) y están en capacidad de asumir el pago de cualquier indemnización, por alta que pueda ser. Además, parecería darse por descontado que los pagos por indemnizaciones van siempre en el sentido adecuado en términos de distribución del ingreso: de las grandes empresas, el Estado, o las aseguradoras, hacia los ciudadanos corrientes. De hecho, se argumenta [70] que la progresiva objetivación de la responsabilidad que desde principios del siglo XX se dio para los accidentes laborales y de circulación se podría explicar por consideraciones a priori acerca de la mejor posición económica de los causantes -las empresas y los dueños de automóviles- con relación a la de las víctimas –los obreros y los peatones-. En segundo lugar, se puede elaborar un argumento en el sentido que los pagos por indemnizaciones presentan inflexibilidad a la baja. Para la última víctima las consideraciones de equidad imponen que su indemnización sea por lo menos igual a las que se otorgaron con anterioridad. Por el contrario, no son evidentes las restricciones para que la nueva indemnización se fije por un monto ligeramente superior a las previas. En cualquier caso, un análisis sistemático de las deliberaciones sobre indemnizaciones de los jurados norteamericanos muestra como existe una retórica asimétrica mediante la cual los “argumentos a favor de las altas adjudicaciones son más persuasivos que los argumentos a favor de las bajas indemnizaciones” [71].
En conjunto, estos factores estarían llevando a jueces o jurados no sólo a un progresivo incremento en los montos adjudicados sino a una ampliación de la naturaleza de los incidentes dignos de indemnización [72].
De cualquier manera, lo que señala claramente la evidencia, aún dispersa y poco sistemática, sobre los pagos por indemnizaciones, es la carencia de unos criterios positivos, objetivos y generalizables para su cálculo, sobre todo de la porción referente al daño moral.
4.2 – DE LA VENGANZA Y EL WERGILD AL TORT LAW
Desde finales del siglo XIX el juez Holmes señalaba que, en sus orígenes, el tort law se desarrolló a partir de la noción de un pago que se hacía a la víctima de un daño para que no ejerciera su derecho a la venganza, que incluso podía estar dirigida a los animales, o a los objetos. Para él, tanto en el derecho griego como en el romano, los procesos judiciales estaban inicialmente orientados a sustituir la venganza sobre el causante del daño, así se tratara de un animal, o de una cosa inanimada. La responsabilidad del dueño era una simple extensión del objeto que ofendía, pero el proceso originalmente estaba dirigido al objeto [73]. En el mismo sentido, Max Weber señala que la noción de la venganza contra los objetos tuvo importantes consecuencias jurídicas: para evitarla, se hacía responsable al dueño de los animales [74]. Con mayor razón, tal era la lógica cuando el daño era causado por una persona. Así, las distintas formas de compensación y de pago de indemnizaciones tendrían su origen en el wergild, el dinero de la sangre, o sea la negociación, con la víctima del daño, del derecho a la venganza.
Adam Smith, ofrecía algunas reflexiones en las mismas líneas. Aunque sus alusiones al problema del cálculo de las indemnizaciones no fueron frecuentes, en un relato sobre la historia del castigo hace referencia a la noción básica de la composición que el causante debe pagar a la víctima para, de esta manera, comprar la amenaza de retaliación. De manera explícita [75] Smith rechaza como objetivos exclusivos del castigo la corrección del agresor, o la disuasión de otros eventuales causantes y señala la importancia de una compensación a la víctima que vaya más allá de los daños físicos sufridos y tenga en cuenta el resentimiento provocado por la acción. La figura del espectador imparcial que cuantifica la reparación debe, según Smith, tener en cuenta un monto suficiente para compensar el justificado resentimiento con lo cual, simultánea pero no primordialmente, se pueden promover otros fines del sistema legal [76] .
En el mismo sentido de estas reflexiones clásicas, algunos pensadores legales contemporáneos han argumentado [77] que el tort law debe enfocarse fundamentalmente como un sistema de resolución de conflictos. Se propone el sentido de haber sido maltratado como un aspecto incuestionable e importante de la situación de la víctima, señalando que de no ser así, las víctimas compensadas por los daños se sentirían satisfechas sin necesidad de encontrar un culpable e imponerle sanciones. La ofensa genera una disputa, y el sistema legal debe por lo tanto ofrecer los medios para resolverla, lo que requiere mitigar el resentimiento.
El hecho que, en sus orígenes, el pago de indemnizaciones por daños estuviera asociado con el wergild es relevante en tres dimensiones. Primero, porque ofrece alguna claridad sobre por qué las víctimas, o sus familiares, cuando existe la posibilidad de identificar un responsable de la acción que produjo el daño, parecen exigir una compensación adicional a las indemnizaciones por los gastos directos ocasionados por los daños, o por los ingresos que se dejan de percibir [78].
Segundo, porque es un argumento en contra de la sugerencia económica de dejar el problema de la indemnización por daños al libre juego del mercado de seguros [79]. Si buena parte de las compensaciones por accidentes se puede resolver de manera eficiente con un sistema de seguros también se debe tener en cuenta que no se ha establecido, ni parece factible que se desarrolle, un esquema de seguros por daños morales. Lo anterior no implica, sin embargo, que desaparecerán las solicitudes por daño moral por parte de las víctimas, ni que se pueda considerar resuelto el problema de su valoración, o que se tornará irrelevante el problema de mitigar el resentimiento de las víctimas [80].
El tercer punto es que, una vez reconocida la posibilidad de que el derecho a la venganza, y su eventual negociación con las víctimas, constituye un componente relevante del pago de indemnizaciones por daño o accidente, el argumento a favor de que esta debe ser una área bajo la tutela estatal es inmediato. Históricamente el pago del wergild ha sido algo estrictamente regulado. Se trata de una negociación sobre el cual, por su misma naturaleza, no habrá nunca un acuerdo satisfactorio para los involucrados. La fijación de criterios de indemnización que permitan conciliar las solicitudes de las víctimas –para quienes cualquier compensación por un daño irreparable es poca- con las de los causantes –para quienes, por el contrario, cualquier compensación es redundante puesto que no puede devolver las cosas a su estado anterior al incidente- no es algo que se pueda dejar a la libre negociación de las partes [81]. El sentido común y la parsimonia recomiendan aceptar que la vida humana, o los daños físicos graves, no tienen una valoración objetiva y, por otro lado, que cualquier eventual negociación entre la víctima de un accidente y el causante necesariamente gira alrededor de percepciones irreconciliables. La única alternativa viable es la imposición, subjetiva y arbitraria, por parte de una autoridad, de una indemnización. De ninguna otra manera se podría explicar que, históricamente, hubieran surgido los torts. Como ya se señaló, algunas tradiciones religiosas de partida prohíben cualquier tipo de negociación sobre la vida humana.
Es posible establecer un paralelo entre el wergild y la importancia del tort en el ámbito anglosajón y, por otro lado, la falta de la primera tradición como elemento explicativo de la menor importancia del tort en la cultura legal hispana. Desde la Edad Media, el equivalente del wergild en España, la avenencia o perdón por olvido tuvo como característica esencial que nunca se hacía explícito, sino que casi siempre se otorgaba de manera gratuita. Los eventuales pagos se hacían “por debajo de la mesa” [82] de manera que nunca se estableció una tradición de precio en los pagos monetarios por daños. Además, desde el siglo XV, el pago de wergild por parte de los dueños de animales o cosas que causaran daño -que como se vio es el origen del tort- fue prohibido de manera explícita por los Reyes Católicos [83].
4.3 – SANCIONES, PREMIOS Y MODIFICACION DE CONDUCTAS
Un tema recurrente de reflexión entre los juristas ha sido el de tratar de definir la línea que separa el derecho de la moral. Una de las sugerencias que se han hecho es que mientras el primero se tiende a concentrar en prohibir ciertas acciones no deseables, la segunda se inclina por el contrario por recomendar que se adopten conductas o comportamientos deseables. En este contexto [84] es inconfundible el carácter moralizador hacia el causante, tanto del derecho de responsabilidad original contenido en el código civil como del derecho implícito en la economía de accidentes: lo que se busca no es evitar ciertas acciones específicas, que son accidentales, sino promover algunas características de los comportamientos, como la cautela, la precaución o la adopción de rutinas de seguridad.
Se puede argumentar [85] que sólo para las normas que prohíben conductas, como por ejemplo las leyes penales, pueden ser eficaces las sanciones mientras que para las normas que prescriben comportamientos serían más eficaces los premios, o los incentivos positivos, aplicados cada vez que se observa la conducta deseada. En este sentido, una posible interpretación para el progresivo abandono por parte del derecho continental de las sanciones a los causantes estaría en parte determinado por el reconocimiento de lo difícil que resulta lograr que se adopten conductas mediante la utilización de sanciones o incentivos negativos.
Existe creciente acuerdo en que para inducir conductas cautelosas o de prevención pueden resultar más eficaces los incentivos positivos que las sanciones. Algunos sicólogos industriales han propuesto esta alternativa y han desarrollado un conjunto de guías para usar refuerzos positivos con el objeto de aumentar la ocurrencia de ciertos comportamientos deseados [86]. Esa es una opción que parece estar ganando terreno en el área de la seguridad industrial [87]. Se está empezando a adoptar una metodología común para generar un volumen de información estadística suficiente para validar hipótesis [88] y es creciente la evidencia de empresas que han logrado efectivamente afectar los hábitos de seguridad en el trabajo mediante el uso, por lo menos parcial, de refuerzos positivos [89].
Tal vez la opción legal más común en el área de los accidentes -tanto los que ocurren en el lugar trabajo como los de tráfico- es la regulación que consiste básicamente en la progresiva transformación de un esquema que prescribe un comportamiento deseable en un conjunto de normas en las cuales se tipifican de manera precisa ciertas conductas –usar cinturón de seguridad, conducir a cierta velocidad, utilizar un casco, seguir procedimientos específicos- y se establecen reglas cuya no observancia se puede detectar, y sancionar.
De cualquier manera, parece clara la creciente aceptación y utilización de los refuerzos positivos –no necesariamente monetarios- para lograr la adopción de conductas deseables en el área de la administración de recursos humanos en las empresas [90] y en particular en los asuntos de seguridad industrial. La reticencia académica e intelectual [91] para aceptar tal tipo de principios, propuestos por el psicólogo B.F. Skinner a mediados de los años cincuenta, puede estar relacionada con la idea de una posible manipulación psicológica contraria al postulado básico de la libertad individual. Además, como las propuestas de Skinner se basaron en sus experimentos con ratas y palomas [92], se dan obstáculos para su aplicación, e incluso discusión en el contexto de los individuos. Para la economía, el asunto de inducir hábitos, y de adoptar reglas de comportamiento, sobre todo como resultado de influencias externas, es un terreno que parece vetado para el análisis puesto que iría en contra del postulado de preferencias estables. Por otro lado, se desafía la clara división del trabajo en materia de administración de los incentivos, establecida desde los clásicos y ya bastante consolidada: las recompensas, o estímulos positivos, están a cargo de los empresarios, o de la naturaleza (el mercado) mientras que se limita al Estado el suministro de las sanciones, los incentivos negativos. En este contexto, cobra sentido el progresivo abandono por parte del derecho de la noción que con base en amenazas de sanciones se pueden lograr avances significativos en el control de los accidentes a partir de la modificación de los hábitos de precaución de causantes y víctimas.
El último punto relacionado con los incentivos positivos y los comportamientos en el ámbito del derecho de daños tiene que ver con lo que aparece como un cambio progresivo, irreversible y contagioso, en las reacciones de las víctimas, y sobre todo de los abogados, ante los accidentes. La reticencia que, por ejemplo, se observa en la actualidad en los países europeos hacia el sistema de torts norteamericano está relacionada con el reconocimiento del efecto que la tendencia explosiva de las indemnizaciones puede tener sobre los hábitos de las víctimas, y de los litigantes [93].
5 – LA ECONOMIA DE DAÑOS EN EL AMBITO HISPANO
Teniendo en cuenta la vecindad, propuesta por la economía, entre el área de los accidentes y los daños con la del crimen, para los puntos que se discuten a continuación se hace referencia a ese paralelo tanto a nivel del diagnóstico de los accidentes como de las políticas públicas, judiciales o no, para prevenirlos en América Latina.
5.1 – EL DIAGNOSTICO DE LOS ACCIDENTES
5.1.1 – LOS PROBLEMAS DE MEDICIÓN
En forma más marcada que para el crimen, el diagnóstico de los accidentes como fenómeno social se enfrenta con un problema básico de disponibilidad de información. No todos los accidentes llegan a conocimiento de las autoridades y, para los que llegan, no parece existir aún un canal regular para procesar la información, como tampoco una tipología que permita clasificarlos, o una agencia responsable de las estadísticas. Ni siquiera se sabe cual es la proporción entre lo que se podría denominar la accidentalidad real y la que se registra [94]. Aún para la categoría de accidentes que ha sido reconocida como una de las más pertinentes, los de tráfico, resulta difícil establecer su verdadera incidencia, salvo cuando han resultado fatales [95].
Se puede considerar que son cinco los canales a través de los cuales llega en la actualidad al Estado algún tipo de información sobre los siniestros en América Latina: el sector de salud pública, las autoridades de tráfico, las instancias laborales, las compañías de seguros y los juzgados [96].
No sobra señalar que la evaluación más básica de cualquier ley, o política, o programa contra los accidentes -poder saber si contribuyó a reducirlos o no- requiere conocimiento sobre la accidentalidad real, no la denunciada. El número de siniestros oficialmente registrados depende no sólo del número que realmente ocurre -tal sería en principio la variable objetivo de la política- sino de la proporción de denuncia de esos incidentes. Esta fracción varía no sólo con múltiples factores sociales o económicos sino que puede depender directamente del hecho que se estén ejecutando las políticas [97]. Así la labor más simple de saber si, después de una medida, el número de accidentes hacia los cuales estuvo dirigida bajó, permaneció estable o subió requeriría [98], en principio, de algún tipo de medición, antes y después, de la accidentalidad real.
No parece viable que en sociedades en desarrollo se pueda contar con recursos suficientes para realizar encuestas de accidentalidad siempre que se quieran evaluar políticas o medidas legales de prevención de los accidentes. Más realista parece ser la alternativa de limitarse a los recursos de información ya disponibles, lo que implica necesariamente concentrarse en los accidentes con secuelas graves, como lesiones severas o muertes, y para los cuales en la actualidad ya existen estadísticas periódicas de los sistemas de salud publica. En varios países de América Latina, para tales estadísticas, se ha avanzado en la dirección de adoptar un sistema de medición -los Años de Vida Saludable Perdidos, o AVISAS [99]- que permite superar varios de los problemas detectados en las estadísticas tradicionales de mortalidad y morbilidad [100]. Más adelante se discuten las posibles ventajas de este indicador frente a las mediciones implícitas en el enfoque económico de los accidentes.
5.1.2 – LA TEORÍA, Y LA EVIDENCIA, SOBRE LOS ACCIDENTES
En forma mucho más marcada que para el crimen [101] la precariedad del diagnóstico positivo de la accidentalidad por parte de la economía es notoria, aún en los países desarrollados. Son varios los elementos de la teoría económica de los accidentes que requerirían un mínimo de corroboración empírica y, a su vez, hay algunos hechos estilizados en las cifras disponibles sobre accidentes para los cuales la teoría disponible no ofrece mayor explicación.
Un aspecto que sorprende de la economía de los accidentes es el desperdicio de lo que constituye una buena fuente para el trabajo empírico, como es la gran variabilidad que se observa en los montos asignados por indemnizaciones. Tanto a lo largo del tiempo, como entre países y regiones, las diferencias observadas en esta variable central en la discusión constituyen algo valioso en términos econométricos. No es fácil de entender el desinterés de la economía de daños para contrastar, por ejemplo con comparaciones regionales o internacionales, la hipótesis crucial de que la indemnización actúa como incentivo capaz de alterar la conducta de los causantes [102].
Por otra parte, y en forma similar a lo que ocurre con la violencia, la información disponible sobre accidentes sugiere que entre países [103], o al interior de una misma sociedad, bajo la aplicación de un mismo régimen legal, se dan importantes diferencias regionales en la siniestralidad, superiores a las que se observan en las condiciones sociales y económicas [104]. Además, que existen factores puramente biológicos, como la edad o el género de los causantes [105], o relacionados con sus hábitos de consumo [106], que, sumados a los problemas de infraestructura y deficiencias institucionales [107], parecen influir sobre la incidencia y gravedad de los siniestros [108]. La teoría económica de los accidentes parece en la actualidad insuficiente para dar cuenta de estos fenómenos de alta concentración geográfica y marcadas diferencias por sexo, o por edades, entre los causantes [109] elementos que ya empiezan a ser tenidos en cuenta tanto por las políticas públicas como por las iniciativas empresariales [110]. El trabajo empírico sistemático sería sin duda un aporte valioso de la economía para el diagnóstico de los accidentes, y un requisito para la pertinencia y credibilidad de las sugerencias normativas. Mientras estas sean simplemente el resultado de reflexiones teóricas, deductivas, no parece probable que tengan mayor acogida entre los juristas o las demás disciplinas interesadas en el problema. Parece claro que sólo las hipótesis debidamente contrastadas con la evidencia podrán ser útiles para las modificaciones al marco legal [111].
Sólo después de un minucioso trabajo descriptivo de la situación de accidentes en una sociedad, de la identificación de la naturaleza de los incidentes que aparezcan como los más pertinentes, parece conveniente avanzar en la elaboración de teorías, la formulación de hipótesis de comportamiento y su contraste empírico. En general, no debería tomarse como una restricción que el modelo utilizado deba ser el mismo para cualquier categoría de accidente. Por el contrario, es fácil argumentar que los modelos idóneos deben diferir entre accidentes, puesto que los actores relevantes, los incentivos y las restricciones cambian de manera sustancial. Aún dentro de una misma categoría de incidentes, los de tráfico, no parece conveniente recurrir a un mismo modelo para dar cuenta del comportamiento del buen padre de familia que volviendo a su casa atropella un peatón, del adolescente que conduce con sus amigos bajo los efectos del alcohol [112] y del conductor de un vehículo de carga que por ahorrarse unos gastos de hotel alarga considerablemente su jornada de trabajo [113]. La insistencia, por parte de la economía de accidentes, en la formulación de un modelo único, parece simplemente reflejar la falta de soporte de la teoría con trabajo empírico.
Dada la orientación definitivamente teórica de la economía de daños, es probable que los principales aportes positivos y empíricos para la comprensión de los accidentes llegarán por la misma vía por dónde están empezando a llegar las estadísticas, por el sector de salud publica. Seguramente el tratamiento del tema que se impondrá será el mismo enfoque epidemiológico que permitió primero identificar y luego controlar los llamados factores de riesgo de diversas enfermedades [114]. Para los accidentes de tráfico, por ejemplo, tanto la indemnización esperada por el conductor como el nivel de precaución, al igual que los costos de esa precaución deberán competir por su preeminencia como factores determinantes de los incidentes con variables como la edad y el género del conductor, su estado civil, su consumo previo de alcohol, el momento del día, el motivo del viaje, la distancia recorrida, el número de acompañantes [115], el estado de las rutas, las condiciones meteorológicas, la señalización, el tipo de vehículo etc. etc. [116]
5.2 – LAS POLÍTICAS DE PREVENCIÓN DE ACCIDENTES
5.2.1 – UNA ALTERNATIVA A LA MINIMIZACIÓN DEL COSTO SOCIAL
Al igual que en el área del crimen, para los accidentes el Análisis Económico del Derecho (AED) tradicional ha dado el paso de proponer un objetivo de política –la minimización del costo social de los accidentes- que no sólo es poco útil en la práctica sino que es totalmente ajeno a los objetivos reconocidos tanto por la RCEC, como por las diferentes vertientes del derecho preocupadas con los accidentes y los daños, como por las variadas agencias estatales y las disciplinas que han asumido algún papel en la tarea de prevención de los accidentes.
Parece claro que cualquier recomendación de política, como la de minimizar el costo social de los accidentes, si se quiere que tenga algo de aceptación, debe (i) estar basada en un diagnóstico previo de la situación que haga uso de la evidencia disponible y, no menos importante, (ii) estar dirigida a las agencias pertinentes dentro del sector público. También parecería razonable sugerir que las recomendaciones de política tomen como un dato la división de trabajo de las organizaciones estatales y la estructura institucional existentes en cada sociedad, por imperfectas que puedan ser, y no que estén dirigidas a unas instituciones más deseables, pero inexistentes. El conocimiento previo, y aceptación, de la realidad institucional es indispensable no sólo para mejorar la calidad del diagnóstico –en la medida que se puede aportar conocimiento, y hacer avances sobre el trabajo previo ya realizado- como para garantizar un mínimo de acogida para las propuestas. Los comentarios anteriores son particularmente relevantes cuando la disciplina de la cual surgen las recomendaciones es en cierta manera ajena al área a la cual van dirigidas, como ocurre en el caso de la economía, o el AED, con los accidentes y los daños.
A diferencia del crimen, dónde el conjunto de agencias estatales involucradas, a pesar de su complejidad, gira alrededor del sistema judicial, en el ámbito de los daños hay una mayor cantidad y heterogeneidad de organizaciones, tanto privadas como públicas, interesadas en la prevención de los accidentes. Para mencionar tan sólo algunas de forma genérica se puede pensar -en forma adicional a la justicia y al legislador- en el sistema de salud, la seguridad social, las autoridades laborales, las de tráfico, las asociaciones de consumidores, las aseguradoras y las entidades que las vigilan, las organizaciones ambientales ... No es arriesgado suponer que, en materia de accidentes, el denominador común de los objetivos de tan variada gama de entidades es el de disminuir tanto el número de los accidentes como la gravedad, y fatalidad, de los daños. Además, parece más que razonable aceptar que se trata de un objetivo socialmente deseable [117]. También se puede señalar que, de manera aislada, cada una de estas organizaciones busca satisfacer ese objetivo sujeta a una restricción presupuestal. El paso adicional, propuesto por la economía de los daños, y que consiste en suponer que, de manera global, este variado conjunto de organizaciones busca –o debe buscar- minimizar los costos sociales de los accidentes es simplemente ciencia ficción. Aún más, intuitivamente, parece contrario a cualquier tipo de consideración realista sobre instituciones que viven de los accidentes, cuya prevención es su actividad, la esencia de su negocio. Más convincente y realista resulta el supuesto de agencias que buscan aumentar el presupuesto que reciben para cumplir el objetivo de reducir los accidentes, sin que en este caso aparezca clara la figura que, con criterios de costo beneficio, enfrente esta competencia por recursos escasos para asignarlos de manera eficiente. Faltan varias décadas de desarrollo institucional, y de conocimiento sobre prevención de los accidentes, para que sea factible, en una discusión presupuestal en un país latinoamericano, escuchar argumentos en los cuales se compare el ahorro en vidas humanas por dólar invertido en el sector salud contra el parámetro equivalente en los juzgados civiles, en la autoridad encargada de la señalización de las carreteras o en las campañas para disminuir los riesgos laborales para, consecuentemente, dirigir los recursos hacia su asignación más eficiente.
En este contexto, parece prudente sugerir para la economía de accidentes en América Latina dejar de lado el objetivo tradicional de minimizar el costo social de los accidentes, no sólo por tratarse de una variable de política poco operacional e incalculable [118], sino por ser algo ajeno a las preocupaciones de las demás disciplinas interesadas en el tema y, además, por estar contaminado con consideraciones normativas que generan debate, recelo o abierto rechazo. En su lugar, parecería conveniente optar por el objetivo de política, más simple, propuesto por la salud publica, el de disminuir el número y la fatalidad de los accidentes, o más concretamente, los años de vida saludable perdidos (AVISA) por efecto de los mismos. No sobra señalar que esta puede ser la vía más segura para establecer prioridades y, a más largo plazo, poder introducir criterios de eficiencia sectorial y global en la asignación de los recursos dedicados a la prevención de los accidentes.
Son varias los argumentos que se pueden ofrecer para que la economía de los daños adopte este indicador tanto para el diagnóstico de la situación de accidentes como para la evaluación de las medidas legales, y las políticas, orientadas a su prevención. El primero y más evidente es que asimilar el lenguaje, la metodología de medición, las estadísticas y los objetivos de política que ya existen dentro de los sectores involucrados en el tema de los accidentes, es sin duda una mejor estrategia que insistir en categorías, variables y objetivos de política ajenos a las demás disciplinas, para los cuales no se está haciendo ningún trabajo de medición o recopilación estadística y que, sin lugar a dudas, generan rechazo entre legisladores y operadores similar al que, de hecho, se da entre los jueces.
El segundo argumento a favor de la adopción de un indicador como el de los AVISAS es que ofrece una unidad común, no monetaria, que permite no sólo agrupar en una dimensión única los accidentes fatales con aquellos que implican una incapacidad, sino que además permite consolidar, en un indicador global, las cifras de siniestros con distintas proporciones de mortalidad. Es una vía razonable para acercarse a la medición única de una canasta global de la accidentalidad. Cualquier tipo de accidente, en cualquier sociedad, impone cierto número de víctimas con lesiones y una proporción mucho menor de víctimas fatales [119]. Concentrarse tan sólo en lo que pasa con la mortalidad, para comparar el impacto de diversos tipos de accidente, o para evaluar medidas legales de prevención, sin tener en cuenta las heridas no letales puede deformar el diagnóstico. El AVISA ofrece un criterio de comparación que, aunque imperfecto, no presenta los monumentales problemas del precepto de medición implícitamente sugerido por la economía de los daños, el costo social de los accidentes.
Para ilustrar algunas ventajas del AVISA y las dificultades, no sólo operacionales sino políticas, de la sugerencia económica tradicional de utilizar unidades monetarias para agrupar los distintos tipos de accidentes vale la pena analizar algunas situaciones concretas. Uno, en varios países es clara la tendencia a que la valoración de los daños por incapacidad permanente sea superior a la de fallecimiento. Es alto el costo, privado y social, de los tratamientos médicos que puede requerir una víctima herida [120]. De acuerdo con lo anterior, un indicador basado en la minimización del costo social de los accidentes podría en ciertos casos dar una ponderación más favorable a la fatalidad que a la incapacidad permanente. No sería fácil de defender una regla de este tipo en el ámbito de la salud pública, o de los siniestros laborales. El cálculo del AVISA lleva implícito el criterio, universalmente aceptado, que es más indeseable la muerte que cualquier incapacidad. Dos, existe una tendencia en la jurisprudencia de algunos países a valorar los daños causados por muerte de manera que se tengan en cuenta los ingresos de la víctima que se dejan de percibir [121]. Es fácil afirmar que no existe la menor posibilidad de que en un Estado moderno se llegue siquiera a discutir la eventualidad de que los indicadores globales de accidentalidad le den una mayor ponderación a las muertes de los millonarios que a las de personas de escasos recursos. En ese sentido, el AVISA es un indicador democrático que le otorga la misma ponderación a cualquier siniestro en forma independiente de la posición económica de la víctima. Algo que parece ser un criterio razonable de política publica.
Una de las principales ventajas de este indicador, fuera de proponer una manera de comparar el impacto de accidentes fatales y no fatales, es que sin ir al extremo de establecer un valor monetario para la vida humana permite introducir criterios para la asignación de recursos. En primer lugar, al ofrecer la posibilidad de cálculo de una magnitud global, permite identificar los sectores más críticos en términos de siniestros y, consecuentemente, definir prioridades. Como ocurre en el área criminal, los pocos datos disponibles para América Latina sugieren que la incidencia relativa de los distintos tipos de accidentes no es uniforme entre las sociedades, y no necesariamente corresponde a la que se observa en los países más desarrollados. Por otra parte, el indicador AVISA permite aproximarse al problema de efectividad de costos para la evaluación de medidas preventivas orientadas a diferentes causas de muerte. Al ofrecer una unidad común, no monetaria, sino en años de vida perdidos, para medir el impacto de las distintas fuentes de riesgo se puede en principio comparar el impacto, por unidad monetaria invertida en prevención, de distintas medidas para una misma categoría de accidentes, o de políticas orientadas a distintos sectores.
5.2.2 - ¿QUÉ QUEDA PARA LA RCEC?
El discurso normativo del AED de accidentes está fundamentalmente dirigido a los jueces. Esto puede tener sentido en el ámbito anglosajón en dónde el tort law no sólo ha sido tradicionalmente uno de los pilares del derecho sino donde los conceptos esenciales del enfoque económico, como la llamada fórmula de Hand para comparar los costos de prevención con el valor esperado de los accidentes, fueron introducidos por los mismos jueces hace varias décadas. La economía no hizo más que formalizar unos planteamientos que surgían de la jurisprudencia, que de esta manera ofrecía un terreno abonado para su posterior desarrollo. Sin embargo, en el ámbito hispano, y siguiendo las pautas de la doctrina y la jurisprudencia de la RCEC, el derecho y los jueces están cada vez más desentendidos del problema de las causas de los daños y, por el contrario, concentrados en el de la indemnización de las víctimas; no parece ser esta la audiencia más receptiva para el enfoque económico tradicional.
Ante la indiferencia del auditorio natural de la economía de daños, el sistema judicial, el analista económico tiene dos opciones. Uno, puede exasperarse, suponer que los jueces actúan como no lo hacen o, lamentando que no saben economía, seguir proponiendo que deberían actuar de otra manera. O dos, puede, sacrificando algunos postulados básicos del AED, y aún de la economía, tratar de buscar explicaciones para la lógica actual de la RCEC, y adaptar las recomendaciones a esa realidad.
Es bastante claro que los jueces hispanos, mirando hacia atrás, están buscando indemnizar a las víctimas sin preocuparse mucho, como quisiera un economista, por mirar hacia adelante, por enviar señales a los causantes y por prevenir futuros accidentes. Motivados por la solidaridad, o por razones distributivas, o con criterios de equidad, tratan de reponer los daños pasados de unos casos concretos. Una posible lectura de este énfasis en reponer el equilibrio pasado que se alteró con el daño es que están buscando una composición al resentimiento de las víctimas. En términos más crudos, estarían controlando el ánimo de venganza que, no cabe la menor duda, existe en mayor o menor grado entre las víctimas de los accidentes con lesiones corporales serias o muerte. Ese es el origen reconocido de los torts y esa es claramente la reacción primaria de muchas de las víctimas [122]. Sin reconocer que este componente de venganza es una parte pertinente de la RCEC se llega a una pintura incompleta del papel que tiene, y debe tener, la justicia ante las conductas que imponen daños. Se destaca este elemento no por pretender que sea el más relevante de la acción de los jueces sino por que es el de mayor peso en contra de la recomendación económica de dejar el problema de la indemnización de las víctimas en manos del mercado de seguros [123].
Hasta qué punto se debe estimular la judicialización de los accidentes en América Latina, como implícitamente recomienda la economía de los daños, es algo difícil de evaluar a priori dada la complejidad e inestabilidad de esta área del derecho y la precariedad del diagnóstico de la situación de accidentes. En principio, nada que implique una mayor carga de trabajo para los juzgados civiles en una región en dónde ya se encuentran congestionados, y los tiempos de respuesta para asuntos tan sencillos como los juicios ejecutivos por deudas son importantes, aparece como una recomendación adecuada. Por otro lado, es apenas obvio que cualquier recomendación sobre sustitutos no judiciales a las indemnizaciones, como su asimilación al sistema de seguridad social, o la extensión obligatoria de los seguros por responsabilidad civil debe basarse en un detallado estudio actuarial y financiero que garantice la viabilidad financiera de la propuesta, estudio que, a su vez, debe verse antecedido de un análisis del impacto de los accidentes y de la actual distribución de sus costos. Lo que si parecería prudente desactivar a tiempo es el progresivo incremento, y la eventual explosión, de las indemnizaciones judiciales por daño moral que, como se argumentó, no parecen tener un límite en la actualidad. La experiencia norteamericana y, no menos importante, la reacción de rechazo de varios sistemas legales desarrollados a la tendencia observada en el sistema que inspiró la economía de los accidentes es un riesgo que no debe desestimarse, pues puede causar graves daños.
[1] Se agradecen los comentarios de Juan Carlos Henao a una versión preliminar de este capítulo.
[2] Acciarri et al (1998)
[3] Esta sección está basada en Gazzaniga (1992) y Martínez Sarrión (1992). El objetivo básico de la sección, es rescatar elementos que permitan entender el origen de ciertos elementos actuales del derecho de daños y señalar algunas diferencias esenciales con el tort law, más asociado con el análisis económico del derecho de daños.
[4] Por ejemplo, en el delito de pauperie, daño causado por un cuadrúpedo, la víctima podía intentar el actio pauperie contra el dueño del animal, que era considerado culpable por los daños: debía escoger entre pagar la composición o dar el animal a la víctima. La idea de la venganza también se aplicaba a las cosas inanimadas: la víctima podía obtener los materiales de una casa cuyo derrumbamiento había provocado los daños.
[5] En la ley de las XII tablas, el juez que no cumple su función es sancionado como si hubiese cometido el delito. La sanción para la prohibición de colocar objetos en terrazas o bordes de donde se pudieran caer se hace extensiva a todos los habitantes de una casa. Los armadores, hoteleros y dueños de caballerizas se los hace responsables por los daños o robos cometidos por su personal, por el hecho de haberlos elegido mal.
[6] Se van caracterizando una gran variedad de soluciones, basadas muchas veces en los usos antiguos, en las tradiciones de costumbre y en el derecho romano. Persisten el delito y el daño como obligaciones para la reparación. El derecho romano influido por ideas cristianas y por los canonistas sigue sirviendo de modelo. Se confirma la distinción entre delito penal y delito civil y toma forma la noción de falta. Aún no se alcanza una idea clara de responsabilidad, punto al que se llega gracias a la doctrina. La escuela de derecho natural y algunos tratadistas tendrán gran influencia sobre los redactores del código napoleónico. El fundamento de la obligación de reparar el daño hecho a otro descansa sobre la noción de culpa. En parte, y en esto se nota la influencia de los canonistas, la falta es un pecado. Pero la noción de culpa va más allá puesto que comprende la imprudencia, la ligereza y la ignorancia. Aquí se inspira en los romanistas. Establece un principio general de reparación por daños basado exclusivamente sobre la culpa. No importa su origen: intencional o sin intención, simple negligencia, torpeza, imprudencia. Sobre los hechos producidos por los animales recae la obligación de cuidarlos y de vigilancia. Lo mismo para los objetos. Sólo puede exonerar de la obligación el caso fortuito, la fuerza mayor y, eventualmente, la culpa de la víctima.
[7] Esta sección está basada en Kaplow y Shavell (1999), Cooter y Ulen (1998), Dnes (1996), Posner (1992) y Acciarri et al (1998).
[8] Tomando como ejemplo los accidentes de tráfico la precaución estaría asociada con conductas tales como abrocharse el cinturón de seguridad, o conducir a cierta velocidad, pero fuera de estas medidas preventivas, otra alternativa para reducir el riesgo de accidentes es mediante cambios en la distancia que se recorre, o en el número de viajes que se realizan.
[9] Tal es el término que se utiliza para aquellos casos en los cuales un tercero se hace responsable por los daños cometidos por el causante.
[10] Esto cuando el valor esperado de los daños no depende de los niveles de actividad, en cuyo caso la regla de responsabilidad estricta, junto con el criterio de fijar la indemnización igual al monto del daño puede no inducir a las víctimas a tomar un nivel óptimo de precaución.
[11] Cooter (1984)
[12] Cooter y Ullen (1998) proponen el método de la equivalencia del riesgo basado en la idea que cuando se toman precauciones para reducir los riesgos de muerte, y que estas precauciones implican un costo, implícitamente se está adoptando un valor a la pérdida de la vida.
[13] Kaplow y Shavell (1999), Cooter y Ulen (1998)
[14] En este punto vale la pena diferenciar lo que ocurre en España e Hispanoamérica en donde, a pesar de que se ha avanzado en términos de responsabilidad objetiva, en la práctica judicial se siguen resolviendo los casos con base en la culpa.
[15] “Ya no se quiere llegar a las causas de las acciones humanas ... la víctima debe ser indemnizada en todos los casos” Díez-Picazo y Gullón (1995)
[16] “La responsabilidad del dañador comprende sanciones bastantes para lograr la indemnización que es el único designio de la norma” T.S. 13-4-1987. Subrayado propio
[17] Se reconoce que el thatcherismo inglés defendía las ventajas del tort liability como un sistema de responsabilidad personal. En el otro extremo, la antigua URSS es tal vez el lugar donde con mayor fuerza se ha rechazado la posibilidad de asegurar la responsabilidad civil. La importancia que el derecho soviético le asigna a la culpa como medio para controlar conductas consideradas antisociales condujo a considerar tal tipo de seguro como totalmente inaplicables a una sociedad y un derecho socialistas. Tunc (1989)
[18] Atiyah (1996)
[19] Una revisión de la bibliografía sobre el sistema Neozalandés se encuentra en Tunc (1989).
[20] Valls Portel (1992), Asúa González (1996), Diez-Picazo y Gullón (1995), Gazzaniga (1992) y Tunc (1989)
[21] El auge de los ferrocarriles, la generalización del uso del automóvil y la consolidación del transporte aéreo, habrían implicado en conjunto un aumento considerable en el número y la gravedad de ciertos accidentes convirtiéndolos en un apremiante problema social que requería de una mayor preocupación por las víctimas de la que suministraba la RCEC.
[22] Atiyah (1998)
[23] Para corroborar tal impresión basta con comparar la filosofía del código civil -en dónde el interés está claramente centrado en el causante, en la acción o la omisión negligente y la reparación es una simple consecuencia- con la implícita en las leyes más modernas de responsabilidad civil, como por ejemplo las de defensa de los consumidores, en las que se reconoce la importancia del derecho que tienen las víctimas a ser indemnizadas sin siquiera hacer alusión al causante, o a la noción de culpa, o al nexo entre culpa y daño. Ver por ejemplo el artículo 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores española. A pesar de lo anterior, e incluso en el derecho de consumo persiste la noción de la culpa, por ejemplo a través del principio de precaución.
[24] Aún para esta categoría, se señalan como excepcionalmente bajos, y difíciles de explicar, los casos de España, Italia y Portugal
[25] El problema, más manejable y relevante para la política pública, de la valoración ex-ante, y en términos estadísticos, de la vida humana, y los problemas que plantea su uso en las decisiones judiciales se discute por ejemplo en Viscusi (2000).
[26] Ver una discusión de las distintas posiciones en Arlen (1998). Los supuestos que se adoptan para justificar lo que en últimas no pasa de ser una opinión, que tal valoración debe ser cero, son de dos tipos. O bien se lleva al extremo la noción de independencia de las funciones de utilidad, postulando que las víctimas, ya muertas, no tienen nada que perder, suponiendo así que a lo largo de la historia, y en muchas sociedades en la actualidad, los vínculos familiares son irrelevantes, o bien, en abierta contraposición con el supuesto estándar de la disciplina, que las funciones de utilidad no cambian, se postula que las lesiones producen en las víctimas cambios serios y permanentes en la utilidad marginal de la riqueza. Además se plantea que estas alteraciones son siempre hacia abajo: en las víctimas lesionadas se reduce la utilidad marginal del dinero.
[27] Las consideraciones que siguen están discutidas en Leca (1998).
[28] Por ejemplo con la idea del Noli me tangere (no me toquéis) tomado de la palabra de Cristo a María Magdalena.
[29] Una ley francesa reciente –29 de Julio del 94- se ocupa justamente del respeto al cuerpo humano, planteando que “sus elementos y sus productos no pueden ser objeto de un derecho patrimonial” Leca (1998).
[30] La ordenanza de la Marina francesa de 1681, prohibía el seguro de vida por su carácter inmoral, por ser una especulación sobre la vida. Todavía a principios del s XIX se consideraba el seguro de vida como algo ilícito. Sólo después, en parte por influencia inglesa, se empieza a aceptar la idea de previsión. Gazzaniga (1992) página 87.
[31] T.S. 25-6-1984
[32] A.P. Murcia 12-11-1986
[33] T.S. 31-5-1983
[34] Tal es la consideración explícita en la jurisprudencia española. “La indemnización por muerte ... es debida a los perjudicados, y no a los herederos, ya que estos lo que tienen es el derecho a los bienes poseídos en vida por el causante mas no a los que se generen por el acto de su fallecimiento” T.S. 23-12-1985. “Con la indemnización se busca reparar el pecunia doloris producido en los apelantes por aquella muerte, la cual engendra una legitimación activa iure propio, al margen de la vía hereditaria y en razón exclusiva de los vínculos de afecto y convivencia existentes” A.P. Orense 3-11-1986.
[35] Macintosh y Holmes (1992)
[36] En un escenario de globalización económica, por ejemplo, si las indemnizaciones guardan concordancia con la actividad económica general de un país, en los incidentes entre nacionales de distintos países se puede atentar contra otros principios como la equidad o la no discriminación. El tratado de Roma, por ejemplo, no establece una norma general sobre la ley que ha de regir los daños personales –la del país del causante o la del de la víctima- pero sí establece un principio de prevención de la discriminación basada en la nacionalidad. Macintosh y Holmes (1992)
[37] Ibid
[38] Al respecto es interesante señalar lo ocurrido en el caso del accidente del avión Concorde de Air France en Paris a mediados del año 2000. Para ciudadanos alemanes, accidentados en una aerolínea y en territorio franceses, algunos abogados buscaban distintos medios para poder llevar el caso a las cortes norteamericanas. Ver L´Express, Agosto de 2000.
[39] Una notable excepción de esta tendencia sería el área de medio ambiente en dónde, probablemente bajo la influencia de los economistas que trabajan en el tema, se busca que la responsabilidad sí juegue un papel disuasivo.
[40] Si incluso en el área penal es cada vez más clara y explícita la prioridad que se le asigna a las medidas preventivas, como la educación, y se ha consolidado la idea de que las sanciones deben utilizarse tan sólo como una última instancia, y que deben limitarse a las conductas más graves, no parece prudente esperar una doctrina contraria en el área de los accidentes, o suponer que la gradual reorientación de la RCEC hacia las víctimas no ha estado parcialmente determinada por cierto escepticismo ante la efectividad de las sanciones.
[41] Eide (1997)
[42] El supuesto de la economía de los accidentes, de que los agentes conocen estas probabilidades y las incorporan en sus cálculos, es bastante fuerte. Al respecto vale la pena transcribir una propuesta del El Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo Español para la estimación de las probabilidades de accidentes: "Probabilidad alta: El daño ocurrirá siempre o casi siempre. Probabilidad media: El daño ocurrirá en algunas ocasiones. Probabilidad baja: El daño ocurrirá raras veces" . http://www.acmat.org/campanya/07evaluacion.htm
[43] En ningún momento se pretende darle a las estimaciones elementales que se presentan a continuación un sentido de evidencia empírica. Se deben considerar como un sustituto imperfecto de parámetros básicos sobre los cuales no ha sido posible encontrar estimaciones sistemáticas y confiables.
[44] Las escasas cifras sobre la proporción de casos que se judicializan es no sólo bastante pequeña sino que varía entre sociedades. Aún para los accidentes de tráfico, que constituyen el grueso de los casos de RCEC, y para los cuales existen mejores estadísticas, el conocimiento sobre la proporción de casos que llegan a juicio no se conoce pero parece ser muy bajo, inferior al 3%. Tal es el estimativo de las compañías aseguradoras para Alemania o los países bajos. Macintosh y Holmes (1992). No puede, por otra parte, ignorarse la asociación entre la no judicialización de los casos y la ampliación del sistema de seguros.
[45] Para un país con alta tasa de accidentalidad como España la probabilidad de que, en un día cualquiera, uno de los vehículos en circulación se vea envuelto en un accidente de tráfico es del orden de uno en mil. La proporción de estos casos que llega a juicio, de acuerdo con los estimativos hechos para Alemania, dónde tampoco se conoce la cifra con precisión, sería del orden del 1%. Datos tomados de Macintosh y Holmes (1992).
[46] También en España se dan, para un parque de automóviles de 15 Millones, unos 7000 accidentes mortales al año, o sea unos 20 al día. Así, el estimativo más burdo de la probabilidad de que, en un día cualquiera, uno de los vehículos españoles ocasione un accidente fatal es del orden de uno en un millón. Macintosh y Holmes (1992).
[47] Que, para el caso de muerte en el acto por accidente de tráfico de un hombre casado de 40 años con dos hijos se han estimado entre medio millón de dólares para Italia y menos de U$ 80 mil para Dinamarca. Macintosh y Holmes (1992).
[48] Arlen (1998)
[49] También para Alemania, reconocido como un país con niveles relativamente altos de judicialización, se estima esta cifra en un 0.2%. Mactintosh y Holmes (1992)
[50] En la mayoría de las muertes de infantes en accidentes de tráfico bajo efectos de alcohol en los Estados Unidos tales infantes viajaban como pasajeros acompañantes de un conductor ebrio cuya edad permite suponer que se trataba de alguno de los padres. Varios Autores, Characteristics of Child Passenger Deaths and Injuries Involving Drinking Drivers, JAMA. 2000;283:2249-2252
[52] Para los accidentes de tráfico, como se vio, las cifras corrientemente envueltas en el pago de indemnizaciones son de un orden de magnitud igual a 10 o 30 veces el ingreso anual per cápita de la sociedad en dónde se aplican o sea que representan dos o tres décadas de trabajo de lo que se podría considerar el causante modal. Aún estos niveles que, como ya se vio, resultan irrisorios como indemnización esperada están claramente por fuera del alcance de la mayoría de ciudadanos de cada sociedad. Con mayor razón resultarían impagables los montos, 100 o 1000 veces superiores, que serían necesarios para tener algún tipo de poder disuasivo sobre los potenciales causantes.
[53] Bien por que el seguro es obligatorio, bien por que los pagos de las pólizas los asume un tercero, para quien también es algo obligatorio. Ver Atiyah (1996).
[54] Atiyah (1996)
[55] Cooter y Ullen (1998) pag 74
[56] Arlen (1998)
[57] Los pagos por pain and suffering en los casos de daño cerebral alcanzaron los U$ 200 mil mientras para el resto de categorías apenas llegaban a los U$ 60 mil. En todas las categorías, además, el valor promedio difiere considerablemente de la mediana. Ver un resumen de los trabajos para EEUU en Arlen (1998). Para accidentes de aviación, en los Estados Unidos, se han señalado las siguientes peculiaridades: en el caso del vuelo de Pan Am sobre Lockerbie en 1988, casos llevados a Nueva York se arreglaron por U$ 575 mil pero uno llevado a Florida y juzgado bajo las leyes escocesas llevó a una indemnización de U$ 2 Millones. Se estima que la decisión de una corte federal de apelaciones sobre si el vuelo 800 de TWA cayó en aguas norteamericanas o internacionales podrá implicar diferencias de una a diez en las indemnizaciones. En 1993 un adulto recibió medio millón por la muerte de su padre en el vuelo de Korean Airlines y cuatro años después una mujer no recibió nada por la muerte de un hermano. Thomas Easton, "Human Values," Forbes, June 14, 1999.
[58] Ribó Durán (1992)
[59] En el contexto de un trabajo realizado entre varios países de la comunidad europea, ante un ejercicio de calcular los eventuales pagos que se darían en un par de situaciones hipotéticas concretas, los juristas españoles se declararon incapaces de suministrar un estimativo por daños morales. Ver Macintosh y Holems (1992)
[60] El Civil Liability Act de 1961
[61] Además, están prohibidas las compensaciones por gastos de funeral puesto que se considera un gasto que toda persona debe afrontar en algún momento.
[62] En dónde no se conceden indemnizaciones por asistencia médica, que la asume la seguridad social.
[63] A pesar de no ser una de las economías más ricas, lo que los familiares de las víctimas italianas fallecidas pueden recibir es cerca de 20 veces superior a lo que recibirían, en casos similares, los familiares en los demás países europeos.
[64] Las impresiones sobre la situación de las indemnizaciones en Europa están basadas en Macintosh y Holmes (1992). Corresponden al ejercicio de estimar para los distintos países, por parte de abogados con experiencia en casos de RCEC en cada lugar, la indemnización que se otorgaría en el caso de dos incidentes hipotéticos planteados idénticos para cada país.
[65] En efecto, para dos casos de muerte por responsabilidad del Estado, la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al gobierno colombiano a pagar la los familiares de la víctima la suma de U$ 79 mil (Sentencia de 29 de enero de 1997 contra Colombia) y, un año y medio más tarde condenó al gobierno argentino a pagar, también a los familiares de una víctima fallecida, y también por daños materiales morales, una suma superior a los U$ 700 mil (Sentencia de 27 de agosto de 1998 contra la Argentina). Ver las sentencias en http://www.cajpe.org.pe/RIJ/BASES/JURISP/PRINCIP.htm
[66] “No ocurre igual cuando se trata de valorar secuelas, incapacidades físicas o psíquicas o invalideces permanentes, pues en estos casos no entran en juego pruebas tasadas, ni resultados objetivos de valoración, sino que lo que en estos casos debe jugar para llegar a una solución justa, la discrecionalidad de los juzgados, para que sopesando las circunstancias concurrentes pueda llegarse equitativamente a señalar una cantidad que siendo justa sea la adecuada” (A.P. de Salamanca 25-5-1984). “La cuantía (de las indemnizaciones) debe fijarse de modo prudencial y atendiendo a unos criterios de valoración deducidos de las circunstancias que en cada caso concurren en las personas perjudicadas … determinando dicha indemnización conforme a equidad” (A.P. Guadalajara 10-11-1983).
[67] “El quantum de la indemnización por daños y perjuicios es materia confiada exclusivamente a la discrecionalidad y prudente arbitrio de los tribunales de instancia, no siendo revisable por vía casacional” (T.S. 31-5-1989).
[68] “Tan válido es fijar en la sentencia, detalladamente, tantos sumandos como sean los conceptos a tomar en consideración, adicionándose después en su importe total, como limitarse a señalar una sola cantidad a tanto alzado, dentro de los cuales se alberguen, de modo un tanto incógnito, los distintos factores concurrentes, pero reservándose en mente el Tribunal, tanto la índole y relevancia de dichos factores, como suma parcial que destina a la reparación o indemnización de cada uno de ellos” (A.P. Cuenca 6-7-1984).
[69] Macintosh y Holmes (1992).
[70] Atiyah (1992)
[71] Además, con las deliberaciones se da un "cambio en la severidad" de la adjudicación en el sentido que produce un aumento sistemático con relación a la de la mediana de las apreciaciones de los jurados antes de las deliberaciones. Schkade, David, Cass Sunstein y Daniel Kahneman (2000) "Deliberating about Dollars: The Severity Shift". SSRN Working Papers. http://papers.ssrn.com
[72] En este sentido vale la pena destacar una sentencia reciente del Tribunal de Cataluña en dónde se equipara un homicidio a un percance laboral y se obliga al sistema de seguridad social a pagar la pensión de viudez asimilando un homicidio -sin aclarar- a un accidente de trabajo. El País, Diciembre 18 de 2000.
[73] Holmes (1991) pág 10
[74] Weber (1994) pág 103.
[75] En sus Lectures on Jurisprudence y la Teoría de los Sentimientos Morales, citados por Mackinnon (1994)
[76] Mackinnon (1994) pag 102 a 107.
[77] Como Stephen D. Smith, citado por Mackinnon (1994)
[78] Un argumento económico que con frecuencia se ofrece en contra de los pagos por daños morales es la observación que las víctimas, ex-ante, no se aseguran contra aquellos eventos que no implican pérdidas monetarias. Como los padres que, normalmente, no se aseguran contra la muerte de un hijo (Kaplov y Shavell (1999) pág 8). Al respecto, se puede anotar que no cabe esperar la misma reacción de unos padres que pierden un hijo por enfermedad que de aquellos cuya pérdida resulta de un accidente con un responsable identificado. Aunque en ambos casos se puede suponer que se trata de un evento para el cual no se ha adquirido un seguro, sólo en el segundo caso es razonable predecir que habrá una solicitud por indemnización adicional a los gastos, algo que bien podría interpretarse como la negociación de un derecho de retribución.
[79] Tal es la idea básica implícita en la economía de los accidentes que sugiere concentrarse en el problema de incentivos ex-ante y dejar al mercado de seguros lo referente a las indemnizaciones. Ver Kaplov y Shavell (1999).
[80] En este sentido, es ilustrativo lo que ha ocurrido en Nueva Zelandia en dónde, a pesar de haberse establecido un sistema estatal de pago de indemnizaciones por accidente, con cubrimiento universal, no han desaparecido del todo las acciones por medio de las cuales se busca una sanción/compensación adicional, precisamente en aquellos casos en dónde se ha identificado un responsable y existen indicios de culpa o de intencionalidad en el accidente. Atiyah (1996)
[81] O, alternativamente, suponer que se pueden crear las condiciones para que tal negociación se de como si no existieran los obstáculos que la hacen imposible en la práctica. Es difícil darle algún sentido operacional a la recomendación, frecuente entre los economistas, de tratar de simular un mundo sin costos de transacción: "... un sistema de reglas de responsabilidad debe asemejarse lo más posible a la solución que autónomamente alcanzarían las partes en un mundo sin costos de transacción, para lo cual el sistema jurídico debe definir claramente los derechos de las partes de una manera cercana al óptimo o de una manera tal que resulte conveniente negociar para alcanzar ese óptimo", Peña, Carlos (1997). "Sobre los Dilemas Económicos y Eticos de un Sistema de Responsabilidad Civil". En: Gastón Fernández y Alfredo Bullard [ed]. Derecho Civil Patrimonial. Lima-Perú. Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997
[82] La razón para esto, según Tomás y Valiente (1992) era que las Partidas, que regulaban esta cuestión permitían interpretar el pago como una confesión de culpabilidad. El perdón gratuito no tenía ese efecto. Por esta razón, lo usual era que el perdón apareciera en escrituras como gratuito y el dinero se entregaba aparte.
[83] “Cuando alguna bestia cayere de puente o hiriere a otra bestia o persona, o se despeñara carreta o se cayere casa, que no tomen por esso las justicias ni los señores de los lugares, las bestias, ni las carretas, ni las casas, como dicen que se acostumbra en algunos de los lugares, pues es injusta esta extorsión y corruptela; ni de las cosas susodichas ni de otras semejantes se lleven derechos de sangre ni omezillo”. Citado por Tomás y Valiente (1992) p. 297. Dos cosas se pueden destacar de esta cita. La primera es que si existía alguna tradición de wergild y la segunda es la abierta condenación moral de esta práctica, que se califica de extorsión y corruptela.
[84] Y sin pretender sugerir que ese sea el criterio definitivo para distinguir el derecho de la moral. Se utiliza esa propuesta simplemente para ilustrar la diferencia fundamental que existe entre las normas que prohíben acciones y las que prescriben comportamientos.
[85] La esencia del argumento es que las normas que prescriben comportamientos son particularmente difíciles de sancionar, puesto que requerirían no sólo de una permanente vigilancia sobre todas las posibles conductas alternativas sino de una compleja dosificación de sanciones para cuando no se está adoptando la conducta deseable.
[86] (1) Se selecciona la conducta cuya frecuencia se quiere aumentar –como usar protección, casco o audífonos, o gafas, en áreas inseguras- (2) Se escoge un refuerzo, que sea percibido como positivo para el individuo y que se pueda aplicar inmediatamente después del comportamiento deseado (3) Se aplica el refuerzo positivo (4) Se reemplaza por refuerzos más naturales una vez se ha adquirido el hábito. Garry Martin and Joseph Pear (1988) citados por Larry L Behrens (1997) “Reducing occupational deaths and injuries: The implementation of positive reinforcement concepts to shape employee safety behavior”. Westmar University http://betacomm.com/posreinf.html
[87] Behrens (1997) op. cit.
[88] Krispin, J. (1996) A meta-analysis of behavioral safety interventions in organizations. Internet, http://blue.temple. edu/~eastern/, /krispin.htmll
[89] Moreno and Associates (1997) The behavioral safety process. Internet, http:// safetyonlinelnet/bsp/, home.html.
[90] Uno de los casos exitosos, y sugestivos como pauta de acción para otras empresas, de modificación de conductas de los empleados mediante refuerzos positivos para aumentar la productividad fue el de Emory Air Freight en donde se logró que el comportamiento deseado –colocar paquetes para un destino común en el mismo contenedor- aumentara del 35%-45% a cerca del 99%, con una modificación de hábitos persistente en el tiempo. AMACOM (1973) At Emery Air Freight: Positive reinforcement boosts performance. Organizational Dynamics, (Winter 1973).
[91] Salvo en la pedagogía y las ramas de la psicología industrial y del aprendizaje.
[92] Una alta proporción de las entradas que se obtienen en Internet al tema de “refuerzo positivo” tiene que ver con el entrenamiento de mascotas. Le siguen en importancia la pedagogía infantil y el manejo de personal en cuestiones de seguridad industrial.
[93] Lo que se conoce como los “mass torts” o las demandas masivas se considera una verdadera “bestia” que se debe evitar a toda costa. Mactintosh y Holmes (1992). Se asimila a una especie de desastre o enfermedad contagiosa que exportan los americanos ver Frank Furedi, "Britain Imports America's Tort Crisis," Wall Street Journal, November 16, 1998. Incluso en los EEUU es creciente la impresión que se trata de un sistema por fuera de control. Ver “Stories That Show A Legal System That's Out of Control” http://www.atra.org/hstories.f1ml. Para 1994 se estimaba el costo del sistema de torts en un 2.2% del PIB para los EEUU y en 0.9% para las otras 11 naciones más industrializadas. Para los EEUU se estima que la mitad de los pagos por indemnizaciones va para las víctimas y el resto va a los abogados y el sistema legal . The Need For Tort Reform http://www.ncpa.org/pd/law/lawb.html#B2
[94] A diferencia del área del crimen, en dónde gracias a las encuestas de victimización se ha logrado establecer cual es la proporción de incidentes que se judicializa, en el campo de los accidentes muchas veces ni siquiera existen parámetros para estimar, con base en lo que se conoce, el número de siniestros que realmente ocurren.
[95] Aún en el caso de muertes por accidentes de tráfico, para algunos países de América Latina, tal estadística está mezclada con la de homicidios intencionales (Ver por ejemplo los diagnósticos del sector salud hechos para varios países por la OPS). Su registro cae muchas veces bajo responsabilidad de agencias distintas, como la Policía o los médicos legistas. Para los accidentes no fatales la información es bastante más precaria y presenta, de acuerdo con la fuente, grandes variaciones. Para España, por ejemplo, la información de las aseguradoras sobre expedientes que se abren al año es del orden de seis millones (McInstosh y Holmes (1992)) mientras que las cifras del sector salud hablan de menos de 90 mil accidentes con víctimas.
[96] Para todas ellas se puede anotar que los casos que llegan no sólo constituyen una fracción, desconocida, de los casos que ocurren, sino que esa proporción puede ser una muestra sesgada de la accidentalidad total.
[97] El caso más claro de este efecto perverso que pueden tener sobre las estadísticas las medidas administrativas o legales para reducir la incidencia de algunas conductas es tal vez el de la violencia familiar. Los datos españoles, por ejemplo, muestran claramente como cualquier campaña contra la violencia doméstica se ha visto acompañada de un aumento súbito y significativo de las denuncias.
[98] Y que no constituye per se una prueba de efectividad de la medida, la ocurrencia simultánea de dos fenómenos no es más que un indicio de causalidad.
[99] El indicador de AVISAS, (o DALY Disability Adjusted Life Year) fue desarrollado en el marco del estudio Global Burden of Disease (GBD) financiado por el Banco Mundial y la Organización Mundial de la Salud y realizado por la escuela de salud pública de Harvard para cuantificar el número de años de vida que se pierden por incapacidad o muerte prematura. Permite comparar, en una sola dimensión, la gravedad de la amenaza de cerca de 500 causas de muerte, por las distintas enfermedades o por causas externas, que es la categoría en la que normalmente se incluyen los accidentes. Ver Medical Outcomes Trust Source Pages 1997, http://www.outcomes-trust.org/sp97/cps5.htm
[100] Una explicación de la metodología de cálculo de los AVISAS se puede encontrar en A New Metric: Factoring in Sickness and Disability Disability-Adjusted Life Year, http://www.igc.org/wri/wri/wr-98-99/dalys.htm
[101] Area para la cual el derecho ha contado con un amplio apoyo, sobre todo empírico, de la criminología por casi dos siglos y más recientemente de la economía del crimen.
[102] Varias peculiaridades de las indemnizaciones, como su carácter incierto y poco predecible, su opacidad, o sus irrisorios valores en términos esperados, permiten sospechar que avances empíricos en estas líneas tenderían a darle apoyo a la posición del derecho continental sobre la precariedad de la RCEC como esquema disuasivo de los accidentes.
[103] Las estadísticas muestran que en los países en vías de desarrollo, con apenas una tercera parte del parque automotor mundial, ocurren el 75% de las muertes por accidentes de tráfico. Ver Developing Nations At Greater Risk, Association for Safe International Road Travel. http://www.asirt.org/news.htm
[104] Para España, por ejemplo, “los mapas de mortalidad por accidentes de tráfico muestran marcadas desigualdades provinciales y un patrón sur-norte muy bien definido. Las tasas más altas se presentan en las provincias del tercio norte y en las de la costa mediterránea. La tendencia temporal general refleja una disminución de la mortalidad pero hay provincias como Burgos en las que la tendencia es de un gran incremento para hombres y mujeres”. Atlas de Mortalidad por Cáncer y Otras Causas. España 1975-1986. http://www2.uca.es/hospital/atlas/comen.html
[105] En ciertas decisiones ante el riesgo –como fumar, o utilizar el cinturón de seguridad- se han encontrado diferencias tanto por género como por raza. Ver Hersch, Joni (1996). “Smoking, seat bealts and other risky consumer decisions: Differences by gender and race”. Managerial and Decision Economics, 17 (5). Antoñanzas et al (2000) encuentran diferencias tanto por edades como por géneros en las percepciones de riesgo y el hábito de fumar en los españoles.
[106] El haberse iniciado joven en el hábito del alcohol ha aparecido como factor que aumenta la probabilidad de sufrir lesiones en un accidente. JAMA
[107] Dentro de las numerosas recomendaciones hechas por la Association for Safe International Road Travel para reducir los accidentes de tráfico, y la mortalidad, ni siquiera se menciona el tema de las indemnizaciones por responsabilidad civil al lado de cuestiones como las regulaciones de tráfico, la mala construcción de las vías, la mala señalización, el entrenamiento de los conductores, los malos hábitos, la mezcla con vehículos de tracción animal, y las deficiencias en los servicios hospitalarios. http://www.asirt.org/news.htm
[109] Para una fracción importante de los accidentes de tráfico en los países desarrollados, la explicación pasa por la que parece más compleja de los hábitos de consumo de alcohol entre los adolescentes.
[110] Una empresaria francesa recientemente creó una compañía de seguros dedicada a atender con exclusividad mujeres conductoras. En Bogotá se empiezan a discutir algunas restricciones a la circulación dirigidas a los hombres.
[111] Y no hay por qué excluir a priori elementos explicativos ni siquiera imaginados por la economía de los accidentes. Al respecto vale la pena transcribir la percepción de las causas de los accidentes de tráfico en las tres provincias españolas con mayor siniestralidad. “Se da la circunstancia de que tres de las provincias que están siendo objeto de este estudio son gallegas, en las que los peatones constituyen un grupo de riesgo mayor que en otras localidades. Algo que Muñoz Repiso (de la Dirección General de Tráfico) justificó en la carencia de arcenes, el tránsito continuo de personas a pie y en bicicleta. Curiosamente el director general de Tráfico achacó también el alto índice de siniestralidad que padecen los peatones en estas provincias al hecho de que muchos vistan con prendas de color negro”. El Mundo 16 de Junio de 1999.
[112] En España, “el consumo de bebidas alcohólicas es probablemente el factor de riesgo más importante en los accidentes de tráfico. Existe suficiente evidencia para poder afirmar que el alcohol es responsable al menos del 30-50% de los accidentes mortales. Se estima que la probabilidad de sufrir un accidente mortal en los conductores, con niveles de alcohol en la sangre de 80 mg/100 ml, es máxima entre los jóvenes de 16-17 años (165 veces) y entre los de 18-19 años (70 veces)”. http://www.msc.es/salud/epidemiologia/accidentes/trafico.htm
[113] La existencia de una asociación de padres contra los conductores de camión fatigados (P.A.T.T. Parents Against Tired Truckers) refleja bien la especificidad de ciertos accidentes. Ver www.patt.org
[114] A diferencia de la violencia, para la cual la intencionalidad de las conductas impone limitaciones al enfoque epidemiológico, tal aproximación para la explicación de los accidentes no parece presentar inconvenientes.
[115] Entre los accidentes de tráfico con conductor adolescente, se ha encontrado que el riesgo de accidente es proporcional al número de pasajeros que se llevan en el vehículo. Varios Autores Carrying Passengers as a Risk Factor for Crashes Fatal to 16- and 17-Year-Old Drivers. JAMA. 2000;283:1578-1582
[116] Para la reducción de los accidentes ocasionados por conductores jóvenes ebrios se encontró que factores tan variados como movilizar a la comunidad afectada, estimular la venta responsable de bebidas, limitar la edad para comprarlas y reforzar el control local de las leyes contra conducción bajo efectos del alcohol tenían un efecto significativo sobre las lesiones ocasionadas por tales accidentes. Effect of Community-Based Interventions on High-Risk Drinking and Alcohol-Related Injuries. Varios Autores, JAMA. 2000;284:2341-2347
[117] En este planteamiento normativo tan básico y elemental, que es socialmente deseable minimizar el número y la gravedad de los accidentes, la única voz disonante sigue siendo la de los economistas que insisten en anteponer como requisito que el costo de prevenir los accidentes sea inferior a los beneficios esperados de hacerlo. Esta consideración ya da por descontado que el beneficio de salvar una vida humana es susceptible de valoración monetaria, y que esta se conoce. Si bien es cierto que para el logro de cualquier objetivo, incluso el de salvar vidas humanas, los recursos son escasos, y en un momento se agotan, la evidencia de las reacciones, públicas y privadas, ante los accidentes y ante la posibilidad de prevenirlos sugiere que el objetivo es más simple: reducirlos, y si son fatales tratar de erradicarlos.
[118] No sólo por efecto de las limitaciones actuales en la disponibilidad de información sino, sobre todo, por el delicado problema de valoración de la vida humana.
[119] En España, por ejemplo, de acuerdo con los datos de la Dirección General de Tráfico en 1997 se produjeron 86.067 accidentes de tráfico con víctimas, que causaron un total de 125.247 heridos y 5.604 muertos.
[120] Ver por ejemplo, para los Estados Unidos, Cooter y Ullen (1998). En Francia la mayor indemnización por daños otorgada por daños en accidentes de tráfico fue para una niña de dos años que resultó parapléjica. McIntosh y Holmes (1992)
[121] A raíz de un accidente de avión en Chicago, la familia de un neurólogo recibió siete millones de dólares mientras que los herederos de un vendedor de muebles, muerto en el mismo accidente, recibieron U$ 120 mil . Thomas Easton, "Human Values," Forbes, June 14, 1999. La discusión acerca de si estos arreglos privados reflejan adecuadamente unos costos sociales, o la búsqueda de criterios de bienestar que hagan coincidir unos y otros, es algo que aparentemente sólo interesa a la disciplina económica.
[122] Escribiendo este texto pude ser testigo de un accidente de tráfico tras el cual un pálido causante -que encandelillado por el sol no había visto un semáforo- era protegido por los policías de la madre de la víctima herida que vociferaba amenazante que si su hija moría lo mandaría fusilar. En el año 99 en Valencia, España, un conductor de camión fue linchado por los vecinos de una niña muerta en un accidente.
[123] Hay una propuesta bien argumentada de un analista inglés, Atiyah (1996) para abolir por completo el sistema de torts bajo el argumento que sus funciones las puede cumplir a cabalidad el sistema de seguros de responsabilidad civil.