CONTRATOS
El área de los contratos es una de los que presenta mayor consistencia entre los planteamientos -tanto positivos como normativos- de la economía y del derecho hispano. Ambas disciplinas coinciden en señalar la importancia del derecho contractual para estimular el intercambio y promover la cooperación. Las diferencias entre uno y otro enfoque se pueden considerar menores y es claro que los eventuales puntos de debate son fácilmente superables recurriendo a la evidencia empírica. Para América Latina se puede señalar cierto desfase entre unas discusiones teóricas relevantes para economías desarrolladas pero tal vez demasiado sofisticadas, o prematuras, para ambientes contractuales más primitivos en los cuales el papel del derecho, y en particular el de la justicia civil, es más precario en la configuración y vigilancia de los contratos de lo que normalmente se supone.
1 - EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS [1]
Existe debate sobre si, en sus orígenes, las obligaciones surgieron de los acuerdos voluntarios o de la reparación de un daño, del contrato o del delito. En cualquier caso hay acuerdo en señalar el alto componente extra-legal del derecho de obligaciones; en la reciprocidad, el deber de reconocer lo que se recibe –que puede ser favorable como un bien, o desfavorable como un daño- se confunde lo legal, con lo natural, lo moral e incluso lo sagrado. Aunque se acepta que en buena parte la forma como se adquieren y cumplen las obligaciones, tanto históricamente como entre distintas culturas, se ha dado al margen del derecho, parece útil establecer grandes etapas en materia de contratos.
1.1 - DERECHO ROMANO
Se destaca que esta ha sido una de las áreas de mayor influencia del derecho romano [2]. En el derecho romano antiguo, consuetudinario, las disposiciones tratan de regular lo relacionado con la propiedad de la tierra y los daños en una sociedad agraria y rural. La importancia de lo religioso, sin embargo, le da un carácter formalista. Se atribuyen a los gestos y a los símbolos virtudes particulares.
En los primeros esfuerzos por plasmar por escrito el derecho [3], como la Ley de las XII Tablas, se llega a un conjunto de medidas puntuales y prácticas para hacer explícito cómo se reprimen los delitos y se reparten los daños. Posteriormente los magistrados, con la especificación de procedimientos, empiezan a jugar un papel en la elaboración del derecho. Simultáneamente, se dan cambios sociales importantes. La conquista del Mediterráneo impone el contacto con otros pueblos y culturas, el comercio reemplaza a la agricultura y empiezan a mezclarse consideraciones políticas. Se amplían los principios, como la equidad o la buena fe, que deben regir el derecho. La lex pierde importancia en detrimento de los edictos de los magistrados. En materia de obligaciones la intervención de los prestamistas se torna esencial, lo mismo que el dolo en los contratos.
Con el Imperio la costumbre pierde importancia y se concentra la actividad legislativa en la voluntad del soberano [4]. En el bajo Imperio, a las múltiples influencias extranjeras que marcan una especie de invasión del derecho de gentes se mezcla la influencia del cristianismo. Dentro de este conjunto diverso y heterogéneo de tendencias se debe terciar y poner algo de orden. Las escuelas empiezan a jugar un papel determinante, aparecen las compilaciones y codificaciones.
1.2 – EDAD MEDIA, MERCADERES Y CANONISTAS
Con las grandes invasiones y la instalación de los pueblos de origen germánico se crea el problema del conflicto entre dos culturas jurídicas. Se da una completa superposición de reglas y costumbres que varía según las regiones y las épocas. Desaparece la figura de una autoridad oficial capaz de imponer reglas y adquiere importancia un vago ideal de paz y justicia fuertemente inspirado por la Iglesia. La actividad contractual se reduce a unos cuantos formalismos, los delitos se rigen por la venganza y los daños también son un asunto privado. Los conflictos se resuelven por las vías de hecho, por la guerra, y el objetivo del derecho se limita a tratar de imponer la paz.
Posteriormente vuelven a tomar importancia las costumbres que se aplican sobretodo al interior de los grupos fragmentados por regiones. Las relaciones entre estos grupos son un asunto de los mercaderes, que se consideran extraños al grupo y regidos por reglas que se ignoran y de las cuales se debe desconfiar. La reparación de los daños cae en la esfera del derecho penal, que muchas veces se limita al establecimiento de las tarifas del wergild [5]. Los mercaderes, por su parte, observan que sus problemas y dificultades parecen universales y muchas veces requieren el mismo tipo de solución. Encuentran en el derecho romano un conjunto de reglas que les son útiles y se observa, de hecho, una asociación entre el desarrollo del comercio y la difusión del derecho romano.
La influencia de la Iglesia en los contratos se da en dos dimensiones. Como extensión de los asuntos matrimoniales, sobre los cuales el papel de la Iglesia ha sido siempre determinante y, en el mundo de los negocios, por el principio del respeto a la palabra dada y el deber de reparar el daño causado. Ambos asuntos relacionados con la idea de falta y de pecado. Los pontífices hacen que el derecho romano se someta a las exigencias de la doctrina cristiana. Se desarrollan principios, más morales que jurídicos, que tendrán gran influencia: como el compromiso por simple consentimiento, que los romanos nunca aceptaron, la célebre teoría de la causa y la prohibición del préstamo a interés. Además, la Iglesia dispone de tribunales con una organización y unos procedimientos mejor establecidos que los laicos.
Hacia el siglo XIII se ha consolidado ya una triple influencia sobre los contratos: el derecho consuetudinario, el derecho romano y el derecho canónico. Si se suma a esto la relativa independencia en la manera como se regían las relaciones entre los mercaderes, se puede señalar en esta área un efecto casi nulo de la actividad legislativa de los reyes.
1.3 - EL CÓDIGO CIVIL
Con la escuela del derecho natural se trata de superar la idea del derecho como la simple enumeración de un conjunto de reglas y se busca identificar principios rectores para asimilar el derecho a la manifestación de ciertas virtudes sociales. Se argumenta que tanto la propiedad como el contrato son asuntos que imponen las necesidades naturales de los hombres. Tanto Grotius como Pudendorf desarrollan estas ideas a lo largo del siglo XVII. Posteriormente el francés Domat, de formación cristiana, intenta formalizar, con el rigor del álgebra y el método de la geometría [6], las diversas influencias para plantear [7] un sistema de derecho civil en el cual se otorga una parte importante al tema de las obligaciones. En su obra, las definiciones claras y precisas inspiradas del derecho romano se mezclan con frecuentes referencias a Dios, a la moral y a la amistad. La obligación es ante todo un deber de conciencia que nos impone la consideración de los demás. “Respetar la palabra dada, reparar el daño causado encuentran su fundamento en un principio moral que está inmerso en el cristianismo. Tanto la teoría de la causa como la noción de la falta se aclaran con la moral cristiana” [8].
Se ha señalado que la obra de Domat marca un hito en la historia de las obligaciones. Es clara su influencia sobre quienes, como Pothier, inspiraron el Code Civil y más tarde entre quienes lo redactaron. Durante el período revolucionario es explícita la intención de romper con el derecho del Antiguo Régimen, borrar cualquier influencia cristiana, y sobreponer los principios de libertad -de comercio y empresa- e igualdad. La propiedad, el estado de las personas y la familia están en el centro de las preocupaciones. La noción de obligación con un sentido cristiano pierde peso; bastan los principios del derecho romano. Se suspende la prohibición del interés en los préstamos, pero sobre otros aspectos hay menos unanimidad en cuanto a los principios que deben reemplazar los del derecho anterior. De un año a otro cambian las prioridades: primero se destaca la voluntad, luego la libertad como fundamento de la obligación da paso a la idea que ambas, voluntad y libertad, deben estar sujetas a la ley. Algunos años más tarde se propone un proyecto que ni siquiera menciona las obligaciones.
Los juristas a los cuales finalmente Bonaparte confía la redacción del Código Civil eran básicamente practicantes formados bajo el derecho antiguo, conocedores del derecho consuetudinario y del derecho romano. En el término de tres meses preparan un proyecto que, previa consulta y leves modificaciones sugeridas por el Consejo de Estado, se aprueba sin mayor discusión y se convierte en el Code Civil. Vista en perspectiva, la influencia en el código del nuevo derecho no parece absoluta. Se trata de una transacción con las influencias anteriores. En el ámbito de las obligaciones, simplemente se matizó la influencia de Domat y Pothier que transmitieron la tradición romana, corregida por la moral cristiana y por los principios del derecho natural.
1.4 - LOS MÚLTIPLES CONTRATOS MODERNOS
La extensa regulación de las obligaciones en el Code Civil congela la evolución de la doctrina. Se trata ahora de interpretar y hacer exégesis. Desde sus inicios aparecen críticas, siendo la más frecuente el desacuerdo entre el Código y el desarrollo de los contratos reales en un escenario económico cambiante. El avance industrial hace evidentes las limitaciones del Código siendo la más notoria la carencia de un tratamiento explícito del contrato laboral. Las diversas reformas, emprendidas en distintos momentos en los países que adoptaron el Código Civil tienen dos elementos comunes: se hacen por fuera del Código y reflejan la transición de un derecho individual hacia un derecho colectivo.
Eventos ajenos a la voluntad de las partes -como una guerra, la gran depresión o una hiperinflación- afectan los términos de una gran masa de contratos. Estos hechos que revuelcan el derecho hacen indispensable abandonar la base moral de las obligaciones e imponen soluciones prácticas, o políticas. Aparece como preocupación la necesidad de coordinación internacional del derecho de contratos. Los diferentes actores económicos adquieren relevancia colectiva y buscan para sus contratos una regulación específica. En ese sentido, aparecen derechos autónomos e independientes del Código Civil, como el laboral, el comercial o mercantil, el de arrendamientos, seguros, hipotecas, consumidores ... cada grupo exige un derecho específico con el argumento que cada situación contractual es diferente y requiere por lo tanto un tratamiento particular.
1.5 – EL CONTRATO EN EL DERECHO CIVIL LATINOAMERICANO [9]
El verdadero alcance del Code Civil Napoleónico sobre los distintos códigos promulgados en América Latina ha sido objeto de debate. Por un lado, se argumenta que la doctrina alemana, independiente de la escuela civilista francesa, y en particular la pandectística [10], pudo afectar las codificaciones americanas. Algunos de estos códigos, en particular los de Chile y Argentina, donde la influencia alemana se percibe por las referencias a la idea de acto o negocio jurídico en contraposición a la de contrato, fueron a su vez influyentes en la región [11]. También llegó, sobretodo a Centroamérica, la influencia del Proyecto de Código Civil Español de García Goyena que se inscribe más en la tradición francesa del contrato. Otro tanto ocurrió con los países que, como Bolivia o Costa Rica, adoptaron directamente el código francés.
Se ha señalado que el sistema jurídico latinoamericano se separa de la doctrina europea por la aplicación más duradera, durante la colonia y a través del derecho indiano, del derecho romano recibido en las Siete Partidas. El elemento más distintivo de esta continuidad de los preceptos romanos tendría que ver con los criterios de imputación del incumplimiento: con el mantenimiento del papel de la culpa y del caso fortuito como límite de la responsabilidad contractual. La persistencia de lo romano sería tan clara que permitiría hablar de una especificidad del derecho latinoamericano en materia de responsabilidad contractual [12] .
2 – TEORIA ECONOMICA DE LOS CONTRATOS [13]
2.1 – DEFINICIONES
La economía define el contrato como la especificación de un conjunto de acciones que las partes envueltas deben en principio seguir, como función de las condiciones allí predeterminadas. Dentro de las acciones se consideran suministro de bienes, servicios, o pagos de dinero. Como posibles condiciones se señalan contingencias inciertas, acciones pasadas de las partes y señales o mensajes.
Se dice que un contrato es completo cuando la lista de condiciones en las cuales se basan las acciones de las partes es exhaustiva o sea cuando el contrato contempla explícitamente todas las condiciones posibles. De otra manera, se habla de un contrato incompleto. Se dice que un contrato es Pareto eficiente si es imposible modificarlo de forma tal que aumente la utilidad esperada de ambas partes. Se supone que los contratos los hace cumplir un tribunal, una corte autorizada por el Estado.
Se señalan como posibles fuentes de intervención legal en los contratos la imposición de revelar información a las partes, o el no reconocer los contratos realizados con una de las partes bajo presión, o en situaciones de emergencia.
2.2 – POR QUÉ LOS CONTRATOS, Y SU CUMPLIMIENTO, SON VALIOSOS
Se considera que, por lo general, se hacen contratos cuando las partes necesitan hacer planes, para asegurar los pagos prometidos y prevenir comportamientos oportunistas. Se distinguen dos contextos típicos bajo los cuales se hacen contratos. Uno, para cualquier tipo de arreglo financiero en donde la necesidad de cumplimiento es casi obvia. Dos, para el suministro de bienes y servicios, a la medida, aquellos que no pueden adquirirse en el mercado. La necesidad de hacer cumplir los acuerdos mediante un contrato surge para evitar el problema del holdup. Si, por ejemplo, un consumidor encarga sin pagar por anticipado la fabricación de un bien específico y a la medida, una vez el productor ha incurrido en los costos de fabricarlo está sometido a un poder monopsónico de quien hizo el encargo, por tratarse de un bien para el cual no existirá un mercado amplio. Temiendo esta situación el productor puede no aceptar de partida el encargo. En este contexto, un contrato aparece como algo deseable, ex-ante, para ambas partes.
De manera más general, se señala que los contratos y su cumplimiento estimularán aquellas inversiones que, como el gasto que hace el productor en los productos a la medida, tienen un valor específico en las relaciones contractuales. Se trata de buscar solución a una nueva versión del llamado dilema del prisionero con el cual se modela el problema básico de someter los intereses individuales a un interés conjunto, o colectivo. Se puede ilustrar la situación, para los contratos, con un ejemplo [14]: supóngase dos amas de casa, Tizia que tiene doce platos hondos y ningún plato pando y Caia que, por el contrario, cuenta con doce pandos y ningún plato hondo. Ambas estarían mejor si tuvieran seis platos hondos y seis pandos. Caia da seis platos a Tizia y espera que ella le corresponda. Si lo hace, ambas estarán en una situación mejor que la inicial. Si Tizia no cumple el trato colocará a Caia en una situación peor que la inicial y, simultáneamente, se colocará en una situación más favorable. Así, Tizia, una vez recibidos los platos, tiene un incentivo para incumplir. Si Caia prevé esto, tendrá un incentivo para no dar inicialmente los seis platos. Si opta por esta alternativa, para cubrirse del incumplimiento de Tizia, esta última también se verá perjudicada. Sin un elemento vinculante externo, como por ejemplo un contrato [15], no habrá manera de resolver este dilema. Tanto a Tizia como a Caia les conviene, individualmente, comprometerse, establecer un vínculo externo que les permita confiar en las promesas dadas y recibidas.
2.3 – NATURALEZA INCOMPLETA DE LOS CONTRATOS
Los contratos que se observan en el mundo real parecen ser bastante incompletos, y dejan por fuera distintos elementos y contingencias que potencialmente pueden ser relevantes para las partes. Aún más, los contratos muchas veces no se cumplen rigurosamente, no siempre se establecen sanciones por incumplimiento y, cuando se contemplan, suelen ser leves. El rompimiento de un contrato no aparece como un evento raro.
Se destacan posibles razones para que los contratos sean incompletos. En primer lugar, es costoso especificar contratos completos; la evaluación de las contingencias, la negociación necesaria para poder llegar a un acuerdo sobre un número grande de factores y la misma redacción de los términos. En segundo lugar, algunas de las variables y elementos externos que pueden afectar el desarrollo del contrato no son siempre fácilmente predecibles o verificables. Tercero, las consecuencias derivadas de lo incompleto no siempre son del todo indeseables para las partes. Por último, porque pueden existir asimetrías de información.
Se argumenta que la perspectiva del pago de indemnizaciones por incumplimiento puede servir de sustituto implícito de unos términos más detallados. Por otro lado, que la oportunidad de renegociar un contrato puede suministrar una vía para ir alterando los términos, y adaptarlos a las circunstancias cambiantes. Se señala que la falta de rigor en el cumplimiento de los contratos está relacionada con el carácter generalmente incompleto de los mismos.
2.4 – INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS, MEDIDAS DE DAÑOS
Por lo general, cuando alguna de las partes incumple un contrato se espera que como consecuencia de su acción pague daños a la contraparte afectada por el incumplimiento. La fórmula para calcular los daños puede estar estipulada por adelantado en el contrato. De los diferentes elementos asociados con el incumplimiento en el derecho de contratos –mora, imputabilidad, daño, causalidad- la economía hace énfasis en la cuantificación del daño sufrido por la parte afectada por el incumplimiento y, además, en la manera como la perspectiva del pago de daños puede actuar como un incentivo para cumplir las obligaciones contractuales. Como medidas de daños se mencionan la restitución, las indemnizaciones por daño emergente y lucro cesante y las cláusulas penales [16].
Desde un punto de vista positivo, la economía de los contratos ha buscado ofrecer una explicación para el hecho, observado, que las medidas de daños que se escogen son por lo general bajas e insuficientes para garantizar la ejecución textual de los contratos. La hipótesis propuesta por la economía de contratos es que las partes buscan cierto margen de flexibilidad y no siempre desean un cumplimiento estricto de los contratos incompletos. Aún más, se plantea que las medidas moderadas de daños en los contratos incompletos, en particular la relativa a las expectativas, son racionales en el sentido que inducen el comportamiento de las partes como si se hubiese establecido un contrato más completo, puesto que permiten la opción del incumplimiento cuando los costos de la ejecución se tornan demasiado altos. Así, se sugiere que las medidas moderadas de daños son un sustituto de contratos más completos.
Desde una perspectiva normativa, uno de las principales resultados del análisis económico de las medidas de daños por incumplimiento es “que ninguno de los tres tipos de reparación mencionados es efectivo par inducir en todas las circunstancias un comportamiento eficiente respecto del cumplimiento de los contratos y de la confianza en las promesas contractuales ... Desde el punto de vista de garantizar un cumplimiento óptimo, la reparación ideal es la que incluye tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero desde el punto de vista de incentivar un nivel óptimo de confianza en las promesas contractuales lo ideal es recurrir a reparaciones que impliquen simplemente la restitución de lo previamente entregado (o de su valor monetario)” [17]. Este resultado ha sido caracterizado como un teorema de ineficiencia de las medidas de daños por incumplimiento [18].
2.5 – INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Se han distinguido [19] dos grandes aproximaciones para la interpretación de los contratos por parte de los tribunales de justicia. La primera, el textualismo, basada en la noción de contratos completos sugiere un enfoque bastante restrictivo en materia de interpretación de los términos no explícitos. La segunda, el contextualismo, es más acorde con la idea que los contratos son en esencia incompletos. Se argumenta que las ventajas de una y otra manera de abordar el problema de la interpretación de los contratos dependen en esencia de los costos de transacción en el momento de elaboración del contrato, de la posibilidad de errores de interpretación por parte de los tribunales y de los riesgos de comportamientos oportunistas. En últimas, se acepta que las consideraciones teóricas son insuficientes para predecir cual de las dos aproximaciones será la que emplean los tribunales, lo cual coincide con lo que se observa en los Estados Unidos [20].
3 – JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE LOS CONTRATOS
Como ya se señaló, son importantes los puntos de acuerdo entre la economía y el derecho de contratos. No sólo desde la perspectiva clásica liberal del acuerdo contractual como pilar del sistema económico de intercambio sino desde la visión, más contemporánea, que destaca el papel del contrato como elemento central en la solución del problema de la cooperación, o sea del dilema que con frecuencia se presenta entre los comportamientos individuales y las decisiones colectivas. A pesar de este acuerdo sobre los aspectos esenciales, es posible señalar leves diferencias entre el enfoque económico de los contratos y la visión que de la misma figura predomina dentro del derecho hispano.
3.1 – RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL [21]
Para el derecho, tanto los contratos como los llamados cuasi-delitos generan obligaciones cuyo incumplimiento perjudica a la parte afectada y hace responsable al causante, del daño o el incumplimiento, por el pago de una indemnización. No se establece ninguna diferencia en términos del comportamiento de los individuos sino en materia del contexto del cual surge primero la obligación y luego la responsabilidad civil.
Por el contrario, el AED, al igual que el derecho anglosajón, le da un tratamiento separado a los torts y a los contratos. En materia de incentivos, la preocupación de la economía en la primera de estas áreas tiene que ver con la manera cómo la perspectiva de pago de un daño es capaz de alterar los niveles de precaución adoptados por las partes. En el área de los contratos la economía se preocupa por los incentivos que tienen las partes para cumplir o incumplir sus obligaciones y confiar o no en las promesas.
3.2 – EL PODER DE NEGOCIACIÓN DE LAS PARTES
Un segundo punto de divergencia entre el derecho y la economía de los contratos lo constituye el reconocimiento, por parte del primero, de que en ciertas situaciones existe una disparidad en cuanto al poder de negociación y que una de las funciones de la legislación de contratos es precisamente la de proteger a la parte más débil en esa negociación. Para la economía, por el contrario, el hecho de que los contratos sean voluntarios se toma como síntoma suficiente para suponer actores con poder similar de negociación, que aceptan el contrato por mutuo consentimiento buscando ambos mejorar su situación y no uno a costa del otro.
Para el derecho, la existencia de los contratos de adhesión es un argumento a favor de la idea que, si bien el contrato sigue siendo en esencia voluntario para las dos partes, pueden existir diferencias en cuanto a la capacidad de las partes de afectar su contenido. La idea de una perfecta libertad contractual se rechaza de manera explícita por el derecho puesto que se considera que esta “sólo es libertad para el económicamente fuerte, que impone su voluntad al más débil a través de las cláusulas contractuales” [22]. En este contexto, el no intervenir los contratos “supondría dejar a una de las partes, la económicamente más débil, a merced de la otra” [23]. Incluso para las limitaciones o asimetrías de información el derecho civil está orientado por la idea que estas surgen de manipulación estratégica de una de las partes, la más poderosa, y que por tal razón la ley debe en principio ir en contra de la realización de esos intereses.
Con relación a las diferencias de poder de negociación en los contratos de adhesión Posner (1992) señala que este fenómeno debe enmarcarse dentro del problema, más general, de la estructura de los mercados. Si bien es cierto que, por elementales razones económicas, una gran empresa no puede negociar con cada uno de sus múltiples clientes términos particulares para cada relación contractual y que por esa razón opta por formatos preestablecidos que el ciudadano común debe aceptar o dejar, esto no necesariamente implica una posición desfavorable, situación que depende de si existe o no competencia en el mercado en dónde actúa la empresa. Así, la reglamentación de los contratos de adhesión debe, según Posner, abordarse como un elemento adicional del problema de regulación de los monopolios. Aún en esta dimensión, parece haber un principio de acuerdo entre la economía y el derecho pues son varios los juristas que han señalado que la cuestión de los contratos de adhesión debe enmarcarse en la discusión del poder monopólico de ciertas empresas. Un problema distinto, que aparentemente interesa más al derecho que a la economía, se presenta para ciertos contratos en los cuales una proporción importante de firmantes presenta condiciones objetivas –extrema pobreza, analfabetismo, situación de inmigrante ilegal- que hacen precario su poder de negociación.
Dentro de esta discusión, es conveniente referirse a la diferencia, también señalada por el derecho, entre los contratos de tracto único y los de tracto sucesivo. Entre estos últimos, puede ocurrir que, a lo largo del período de ejecución del contrato, se observe una alteración del poder de negociación entre las partes precisamente como resultado de un cambio en la situación del entorno relevante para el contrato. En particular, existen ciertas actividades para las cuales, si bien el inicio del contrato se puede considerar enmarcado en una situación de competencia, la simple ejecución implica su progresiva transformación en una situación de dependencia mutua y eliminación de competidores. El contrato de alquiler, el de trabajo, los contratos con establecimientos de educación, la suscripción a un servicio de Internet tienen todos esta característica en común: en el momento inicial del contrato quien compra el servicio se ve favorecido por una situación de competencia, pues tiene la opción de escoger entre varios proveedores. Con el paso del tiempo, sin embargo, esta posibilidad de elegir entre varias alternativas se ve progresivamente restringida. Para alguien que lleva ya varios años estudiando en un mismo establecimiento educativo, o para quien ya ha utilizado por largo tiempo una misma dirección de correo electrónico la situación inicial de competencia, la opción real de elegir entre proveedores es más ilusoria que real. Es claro que enfrenta una situación que se asemeja más a la de un monopolio o único proveedor que a la de competencia.
Una manifestación menor de esta preocupación por las discrepancias de poder de negociación entre las partes está relacionada con la idea, que parece común entre los juristas, que quien hace una promesa creíble se coloca de inmediato en una situación de desventaja. Se considera difundida en el derecho [24] la idea de que una promesa de dar, o hacer o dejar de hacer, es favorable tan sólo para el promisario, pero necesariamente desventajosa para el promitente. Esta visión contrasta con la idea básica de la economía de los contratos en el sentido que una promesa creíble y vinculante, es conveniente no sólo para quien la recibe sino para quien la ofrece.
3.3 – CONTRATOS COMPLETOS O INCOMPLETOS
Un elemento importante de la economía de los contratos, la distinción entre los completos y los incompletos y, sobretodo, la discusión de la eventual racionalidad de los contratos incompletos, no parece ser un aspecto que interese al derecho de contratos. Consecuentemente, tampoco aparece el debate doctrinal asociado con esta diferencia en materia de sugerencias sobre la interpretación de los contratos, si esta se deber hacer de manera textual, respetando los términos literales del contrato o, por el contrario, buscando el contexto bajo el cual se llegó al contrato. Teniendo en cuenta que el Código Civil favorece explícitamente la idea de buscar el sentido del texto se puede argumentar que el supuesto implícito para el derecho es que los contratos reales son incompletos.
3.4 – MEDIOS O RESULTADOS
Un tercer punto de divergencia, sutil, entre la economía y el derecho hispano con relación a los contratos tendría que ver con el foco de la atención a lo largo del ciclo de vida del contrato. Se puede pensar que mientras el derecho se concentra en detectar las condiciones, a veces formales, que antes de la perfección del contrato pueden contribuir a su ineficacia, la economía hace énfasis en las razones que, una vez iniciada la ejecución del contrato, pueden llevar a las partes a incumplirlo y en las medidas que, judicialmente, surgen como respuesta al incumplimiento. La noción, importante para el derecho hispano, de un contrato inexistente es ajena a la economía. En este contexto, se podría decir que el derecho le asigna a la ley de contratos un papel esencialmente preventivo mientras que la economía se concentra más en las respuestas judiciales, reactivas, ante el incumplimiento.
Otra manera de ilustrar esta diferencia entre el enfoque económico y jurídico de los contratos es señalando que el primero se concentra en los resultados del contrato mientras que el segundo aparece más preocupado por los medios a través de los cuales se perfecciona y ejecuta. La causa de las obligaciones, aspecto crítico del derecho de contratos, es una noción relativamente ajena para la economía [25]. Incluso en el caso de incumplimiento de una obligación, el derecho civil se concentra en el problema de si el deudor empleó o no la diligencia debida [26]. Cuestiones como la culpa, o el dolo, que poco tienen que ver con los resultados de las acciones sino con las intenciones de las partes también están ausentes de la discusión en la economía de contratos, para la cual la figura de actor racional de quien por lo general no se espera un comportamiento debido [27]. A su vez, la discusión de la racionalidad de incumplir un contrato no hace parte de las preocupaciones del derecho.
Estas diferencias entre la importancia que le asigna el derecho a los medios y la economía a los resultados de los contratos, pueden interpretarse como el reflejo de divergencias más sustanciales en dos dimensiones. Por un lado, en la adhesión de cada disciplina a distintos modelos de comportamiento individual. El modelo implícito en el derecho, que aún en el contexto individualista y consensual de los contratos parece ser el del seguimiento de reglas, o rule-following, contrasta con la metáfora explícita de la economía del individuo que es -o debe ser- exclusivamente racional y adecua los medios a la obtención de ciertos resultados. Por otro lado, está la dimensión moral e incluso religiosa de las obligaciones que a pesar de más de dos siglos de esfuerzos de secularización sigue impregnando el derecho civil, mientras que, a nivel individual, ha sido descartada de la economía moderna [28].
3.5 – LA DIMENSIÓN MORAL DE LAS OBLIGACIONES [29]
En diversas épocas, y en distintos países, el derecho de obligaciones ha sido interpretado como una extensión o simple traducción de preceptos morales. Tanto el derecho medieval como buena parte del derecho del Antiguo Régimen estuvieron dominados por la moral cristiana. El Código Civil napoleónico, supuestamente laico e individualista, es al respecto relativamente conservador y constituye una síntesis entre la moral naturalista y el cristianismo. Que el elemento moral atraviesa todo el derecho de obligaciones es algo que aparece desde el mismo lenguaje. Quien se obliga tiene un deber, de hacer o dar, de cumplir un compromiso, o de reparar el daño causado por su negligencia o culpa. De ninguna otra parte sino de la moral, o la religión, salen nociones esenciales del derecho de obligaciones como el buen padre de familia, las buenas costumbres, la buena fe, la diligencia o, en el otro extremo el fraude o las maniobras desleales.
La referencia a la moral está también en la base de importantes asuntos doctrinales o de jurisprudencia. El enriquecimiento sin causa, noción elaborada por la jurisprudencia a finales del siglo XIX se basa en principios morales y de igualdad: nadie debe enriquecerse a expensas de los demás. O la noción de abuso de derecho que en sus orígenes fue un movimiento a favor de la moralización del derecho.
Aún en el contrato es manifiesta la importancia de la moral. El mandato, en sus orígenes, no es más que un servicio, gratuito, entre amigos, personas de confianza. Es también entre amigos que los romanos se prestaban sin interés. La teoría de los vicios de consentimiento también refleja la dimensión moral. El dolo es un engaño, una conducta ajena a los individuos honrados, que hace nulo un contrato. La idea de lesión también está impregnada de consideraciones morales: se busca proteger al contratante, no al contrato; es fácil asociarla con la moral cristiana y con la concepción canónica del precio justo. La teoría de la causa también tendría una base moral, y más específicamente cristiana. Se habría desarrollado principalmente bajo la influencia de los canonistas para curarse de los peligros de una libertad contractual muy amplia basada tan sólo en el consentimiento. Para esto se deben distinguir los móviles aceptados de los escondidos y analizar las intenciones de los contratantes.
Está por último la noción misma de responsabilidad que en buena medida descansa sobre la culpa, para la cual, sea cual sea su definición, es innegable la referencia a la moral. La idea de culpa es una herencia de la de pecado y de allí viene, en buena medida, el sentimiento de culpabilidad que impone el deber de reparación.
A pesar de los esfuerzos por matizar el componente subjetivo de sus recomendaciones, la versión normativa de la teoría económica de los contratos no deja de tener elementos que fácilmente entran en la categoría de cuestiones morales. En este sentido se pueden mencionar nociones tales como el compromiso de cumplir, asegurar la confianza, evitar el oportunismo, ajustar razonablemente el precio, dividir igualitariamente el excedente, o promover las relaciones permanentes [30]. La honestidad, el cumplimiento, la buena fe, entran claramente en la categoría no sólo de virtudes [31] sino de virtudes morales. No cabe duda que los rasgos individuales que la economía reconoce que el derecho de contratos debe promover -o controlar, como el oportunismo- son nociones morales, que ninguna ley define de manera precisa, que deben ser interpretadas por un juez, o un árbitro, con referencia a la moral general de una sociedad en cada época, al comportamiento habitual y a las convicciones de individuos, y en las cuales el elemento subjetivo y moral es innegable. La economía de los contratos lleva incorporado un componente moral, de los mores o costumbres.
En la dimensión normativa de los contratos, hay dos diferencias entre el derecho y la economía. Por un lado sólo el primero reconoce de manera explícita el componente moral de las obligaciones. Por otro, es característico de la segunda plantear que ciertas virtudes morales, como la confianza, o el cumplimiento, no sólo tienen un anclaje positivo sino que pueden tratarse como variables susceptibles de medición, incluso en una dimensión única, y para las cuales existe un nivel óptimo, que se debe buscar a partir de consideraciones costo beneficio. La manifestación extrema de esta posición la resume un extraño planteamiento económico de acuerdo con el cual aún para el desarrollo moral existen unos niveles óptimos y sólo se deben invertir recursos en desarrollar la moral mientras sus beneficios sean superiores a los costos [32].
3.6 – CONFIANZA, SANCIONES Y COOPERACIÓN
Hay dos argumentos poco convincentes de la economía de los contratos que revelan más el afán por defender el supuesto de racionalidad de los actores que un esfuerzo real por entender sus motivaciones al realizar intercambios o buscar la cooperación mediante un contrato. El primero es el de la supuesta racionalidad de los contratos incompletos y el segundo la explicación de por qué la mayor parte de los contratos no contemplan sanciones significativas por incumplimiento.
Para el primer punto parece conveniente destacar que una condición indispensable para cualquier contrato es la confianza mutua entre las partes. Esta dimensión cultural empieza a ser reconocida por la economía como un elemento relevante para la explicación de las diferencias de crecimiento entre sociedades [33], e incluso se han propuesto índices y mediciones [34] de la confianza. En forma independiente de la opinión que se tenga sobre la posibilidad de medir esta variable, es razonable suponer dos cosas: uno, a nivel individual se trata de algo cercano a una variable dicótoma –se tiene o no se tiene confianza en alguien- y dos, los contratos se hacen entre personas u organizaciones que se tienen confianza mutua [35]. El punto que se debe destacar es que una restricción importante para la enumeración exhaustiva de las contingencias de un contrato es precisamente la protección de esa confianza. Esta parece ser una explicación más parsimoniosa de por qué, por ejemplo, es muy poco frecuente que se firmen contratos matrimoniales completos, o que en los contratos para constituir una sociedad no se haga referencia explícita a la posibilidad de comportamientos oportunistas de las partes, o que en el típico contrato de la literatura económica para la elaboración de un bien a la medida –con un carpintero o un sastre- no se especifique la contingencia de acciones criminales de la parte a quien se confía la realización del trabajo. Es claro que, para cualquier contrato, la simple consideración y enumeración de todas las eventualidades, sobre todo de aquellas que pueden conducir al incumplimiento, es un elemento que afecta negativamente la confianza con la cual se emprende el proyecto de intercambio o cooperación. En este contexto, la idea de contratos legalmente tipificados en los cuales se ha acumulado la experiencia social en materia de incumplimientos puede ser útil como un mecanismo que, sin deteriorar la confianza entre las partes, permita ampliar el abanico de contingencias incluidas en el contrato.
Con relación al segundo punto, la poca importancia que se le otorga a las sanciones en los contratos reales, parece conveniente hacer una distinción, similar a la que se destacó para las normas, entre los contratos, o las cláusulas de contratos, que prohiben ciertas acciones y aquellos que prescriben otras. Es fácil argumentar que las sanciones son ineficaces como incentivo para que se adopten ciertas conductas y que por lo tanto es predecible que en los contratos en los que se especifiquen y prescriban acciones estas tendrán un papel menor. Sólo en aquellos contratos, o cláusulas, en los cuales se busque evitar, o prohibir, ciertos comportamientos específicos de las partes es razonable suponer que se recurrirá a las sanciones [36].
En el contexto de un contrato mediante el cual, por ejemplo, un sastre se compromete a hacer un traje a la medida a un cliente, en un determinado plazo, no hay manera de identificar durante ese plazo una acción alterna que permita asegurar que el sastre está incumpliendo y a la cual se le pueda aplicar una sanción. El supuesto remedio para esta dificultad, el fijar un plazo más allá del cual se configura un incumplimiento, es siempre una solución débil puesto que para ambas partes del contrato es más conveniente, en ese momento, la prórroga que la declaración de incumplimiento. La predicción simple que se deriva de aquí es que en los contratos donde se acuerde “hacer algo” las sanciones previstas por incumplimiento serán siempre simbólicas, y que para su correcta ejecución las partes optarán por un seguimiento cercano, probablemente acompañado de estímulos positivos frecuentes como respuesta a las señales de la conducta deseada. Solamente en los contratos en donde se prohiba tomar determinadas acciones se contemplarán sanciones orientadas a disuadir el incumplimiento.
4 – EL CONTRATO EN AMERICA LATINA
4.1 – INFORMACIÓN Y DIAGNÓSTICO
4.1.1 – ¿CUALES SON LOS CONTRATOS RELEVANTES? ¿POR QUÉ SE INCUMPLEN?
Si se acepta que los tipos de contratos relevantes en una sociedad dependen sustancialmente de su nivel de desarrollo económico, social e institucional, la primera tarea de soporte al derecho de contratos en esa sociedad pasa necesariamente por un esfuerzo descriptivo de los contratos que se establecen, los que se legalizan, los que se incumplen y los que se judicializan.
En torno a las preocupaciones del derecho de contratos son varios los puntos para los cuales pueden ser útiles algunos ejercicios descriptivos y de diagnóstico. El primero es el de complementar la taxonomía propuesta por el derecho con una medición de la incidencia relativa de los diferentes tipos de contratos. En particular, interesaría saber que proporción de los contratos que en realidad se perfeccionan corresponde a contratos tipificados y regulados y que proporción se rige por las disposiciones generales del código civil; en cual de estas dos categorías se da un mayor incumplimiento; cuales son las consecuencias de los distintos requisitos de forma en ciertos contratos y qué tipo de contratos llegan a los juzgados. Un segundo punto tiene que ver con la importancia relativa de los contratos de adhesión [37], con un análisis sistemático de las eventuales diferencias de poder entre las partes y con esfuerzos por examinar si la reglamentación de este tipo de contratos contribuye a disminuir tales discrepancias.
Por otra parte, son varios los elementos de la economía de los contratos, en su versión positiva, que requieren de corroboración empírica antes de poderlos considerar relevantes para el análisis del derecho de obligaciones en América Latina. El primero de ellos tiene que ver con la evolución de la importancia y con la racionalidad de los contratos incompletos. Aunque parezca paradójico, la impresión que tienen en América Latina algunos analistas que se han detenido a observar la evolución reciente de los contratos es que, en forma contraria al supuesto de la economía de los contratos, estos son cada vez más completos y detallados. Con la globalización de las relaciones comerciales, y con la gran influencia de las multinacionales norteamericanas en ese proceso, se estaría dando un acomodamiento del derecho civil hacia las prácticas del common law caracterizadas por una mayor desconfianza en los códigos y un mayor deseo por hacer contratos más explícitos y detallados [38]. En forma consistente con este fenómeno se estaría dando una tendencia hacia la práctica de un derecho de contratos preventivo. Esta descripción es consistente con lo que se puede suponer son las expectativas de los contratantes con respecto a la solución judicial de los eventuales incumplimientos. Los argumentos económicos alrededor de los contratos incompletos parten del supuesto implícito que siempre habrá un tribunal estatal idóneo para llenar los vacíos y disipar las ambigüedades. No parece ser esta una suposición razonable para sociedades dónde, en la práctica, muchas partes contratan sin considerar siquiera la posibilidad de acudir a los tribunales en caso de incumplimiento, e incluso especificando de manera explícita en los contratos alternativas privadas [39], o extra territoriales [40], a la justicia oficial. Estas serían, por ejemplo, dos áreas de trabajo descriptivo de gran utilidad para el diagnóstico del derecho de contratos en América Latina. Uno, cómo ha evolucionado recientemente el grado de complejidad de los contratos, si se tiende hacia contratos más o menos incompletos. Dos, hasta que punto los contratantes siguen contando con la jurisdicción civil local como la opción preferida para dirimir los problemas derivados del incumplimiento de los contratos.
Un segundo elemento positivo de la economía de los contratos para el cual parece conveniente ofrecer explicaciones alternativas, y contrastarlas empíricamente, es el relacionado con las medidas de daños y con su capacidad para alterar el comportamiento de las partes e incentivar el cumplimiento de los contratos. Aunque se trata de otro aspecto sobre el cual la información básica –cuales son las características y los montos de las medidas de daños que se pactan en las diferentes categorías de contratos- tampoco está disponible, no parece arriesgada la intuición que, salvo en los grandes contratos con la administración publica [41], las indemnizaciones previstas por incumplimiento son modestas y no pasan de ser simbólicas. El argumento, un tanto rebuscado de la economía de los contratos, que esta es una conducta racional basada en la búsqueda de flexibilidad no parece convincente para América Latina. No sólo por el argumento general expuesto atrás, que en los contratos en dónde se prescriben conductas las sanciones son más o menos inoficiosas sino, porque, de nuevo, está basado en el supuesto de un sistema judicial que hace cumplir de manera estricta los compromisos que se establecen en los contratos [42]. El escenario bajo el cual una indemnización que se pacta en un contrato es algo con lo cual, si se va a juicio, se puede contar en un lapso razonable y de manera predecible no parece el más adecuado para un ambiente legal y judicial lento e impredecible en sus decisiones y claramente laxo con los deudores [43]. En América Latina son ampliamente reconocidas y aceptadas en la práctica, incluso por los legisladores, las demoras e incertidumbres en los pagos de las deudas. Si a este factor se suma una enorme variabilidad tanto en las tasas de inflación como en las de interés no parece arriesgado argumentar que las medidas de daños pactadas en los contratos pueden jugar un papel puramente simbólico. Así, otra explicación parsimoniosa para los modestos montos de las medidas de daños, si es que se dan, sería que las indemnizaciones altas son de difícil cobro.
En últimas, una de las preguntas claves del derecho y la economía de contratos, cuales son los acuerdos que se incumplen y cuales son los que, efectivamente, contribuyen al intercambio y a la cooperación es algo que requiere no sólo de reflexiones teóricas sino de considerable trabajo empírico. Si se acepta, como es inevitable, que las promesas, los acuerdos y los contratos que realmente se hacen en una sociedad no surgen en un vacío institucional, que lo hacen en el contexto no sólo de un marco legal sino de unas costumbres, unas prácticas comerciales, unas normas sociales, una moral e incluso una religión la pregunta de cual es el verdadero papel del derecho como lubricante del intercambio y promotor de la cooperación es una cuestión bastante más empírica que conceptual. En particular, el postulado implícito de la economía de los contratos, que las medidas de daños y la judicialización del incumplimiento son elementos determinantes de la eficiencia de los contratos, más que un supuesto de trabajo debe enfocarse como una hipótesis sujeta a contraste con la evidencia [44]. Algunos trabajos disponibles sugieren que en algunos países, como Colombia, en forma contraria a este supuesto, la experiencia ante los juzgados contribuye al incumplimiento. La explicación consistente con lo que se observa sería la siguiente: por razones morales, o por el efecto de normas sociales, o por la selección de las partes con las que se contrata -los recomendados- la gente sin mayor experiencia en litigios parece cumplir sus acuerdos y contratos. Las experiencias ante la justicia, en lugar de reforzar estas buenas costumbres, tenderían a pervertirlas: el constatar que, judicialmente, el incumplimiento de un contrato no acarrea mayores consecuencias actuaría como un estímulo para infracciones posteriores [45].
4.1.2 – LOS CONTRATOS INFORMALES
Un tema particularmente relevante para el derecho de contratos en América Latina es el de aquellos que, sin ser criminales, de manera voluntaria y buscando satisfacer un mutuo interés de las partes, se hacen al margen de la legalidad. Aunque no es este el contrato central a las preocupaciones de la economía [46], o del derecho, es relevante en tres dimensiones: por su alta participación en las actividades económicas de la región, por la lógica fundamentalmente económica de su existencia y su dinámica -en particular por el dilema que presentan entre los principios de eficiencia y de legalidad- y porque por definición no son exigibles legalmente y por lo tanto requieren alternativas privadas para su cumplimiento [47].
Desde antes de lo que se pueden considerar las dos décadas perdidas de América Latina [48] y antes también de la consolidación y propagación de las actividades ilegales asociadas con la droga y el contrabando se calculaba en un poco más del 60% la proporción de trabajadores informales sobre el total de la población económicamente activa [49]. A pesar de tres décadas, desde 1950, de continuo crecimiento y aumento en la participación del sector industrial en el producto la figura del auto empleo, la micro empresa y el trabajo informal permaneció relativamente constante durante ese período. A partir de entonces, con el estancamiento económico y, sobretodo, con la ilegalización de una mayor parte de ciertas economías puede pensarse que, por lo menos, no ha habido una reducción en los niveles de informalidad [50].
A pesar de la gran heterogeneidad de actividades que conforman este grupo de trabajadores y empresas, se han señalado que son dos sus principales características [51]. Uno, sus estrechos vínculos con el sector formal de la economía a través de la sub-contratación de parte de la producción. Dos, su mayor flexibilidad (eficiencia) en términos de su capacidad para eludir o evadir impuestos, evitar regulaciones, y en particular esquivar leyes laborales. Para América Latina se podría señalar una tercera característica y es la de los posibles vínculos con el crimen organizado tanto para la producción o distribución de bienes ilegales como para la protección de los contratos y la prestación de servicios de justicia.
La combinación de estas características hace pertinente el sector informal para el AED. Por un lado, porque permite analizar el problema de las alternativas no judiciales al cumplimiento de los contratos, a la solución de conflictos y, por otro lado, porque constituye un buen ejemplo de las situaciones en las cuales el simple criterio de eficiencia es insuficiente para evaluar las leyes. En el caso del sector informal es claro, e inevitable, el conflicto entre el principio de eficiencia y el de legalidad. En alguna medida el sector informal representa, o se acerca bastante, a ese ideal de mercado, sin regulaciones ni leyes de ningún tipo y en el cual no existe la distinción entre formal, informal e ilegal puesto que todos los intercambios se darían de una manera similar a lo que en la actualidad se conoce como intercambios informales. Su análisis puede ser útil para evaluar la viabilidad, y detectar tanto las ventajas como los riesgos, de los mercados con menores costos de transacción.
Acerca de los efectos de la informalidad sobre la eficiencia productiva de los factores la evidencia no es concluyente. Se argumenta por un lado que la productividad del trabajo es menor por el uso de tecnologías más atrasadas y por el suministro de servicios de consumo final en los cuales la productividad es baja. Existe alguna evidencia que sugiere que la productividad del capital puede ser superior. Parece haber acuerdo en señalar que la informalidad implica una reducción sustancial de los costos laborales, puesto que se evita la carga salarial indirecta relacionada con la seguridad social [52].
Fuera del estímulo de obviar la legislación laboral están las ventajas asociadas con la evasión tributaria. En el típico dilema entre intereses individuales y colectivos, para cualquier individuo u organización económica es más conveniente sustraerse de la obligación de pagar impuestos. En el caso de la prestación de servicios, existe el doble beneficio, para la empresa informal y el cliente, de poder vender sin factura. La magnitud y permanencia de este sector y el hecho que a su alrededor todos los posibles contratos –laborales, de intercambio de mercancías, de crédito- se hagan por fuera del sistema legal, en las llamadas zonas grises del derecho, muestran la existencia, y la importancia, de otros sistemas paralelos de reglas del juego que protegen los acuerdos, lubrican el intercambio y eventualmente estimulan la cooperación [53].
4.1.3 - EL PROBLEMA DE LAS DEUDAS EN AMÉRICA LATINA
Tampoco es de las reflexiones teóricas sino del minucioso trabajo descriptivo y empírico de dónde surgirán explicaciones, que necesariamente deben preceder eventuales correctivos, para lo que parece ser uno de los hechos más protuberantes de las prácticas contractuales en el ámbito hispano y es el de la alta incidencia de incumplimientos en el contrato mas básico y elemental, la compra venta de bienes o la prestación de servicios a crédito.
Son varios los síntomas de la precariedad del cumplimiento en los contratos de crédito en América Latina [54]. A nivel agregado, trabajos recientes sugieren que uno de los problemas económicos más serios de la región -la escasa profundidad financiera, que determina la disponibilidad de crédito, a su vez percibido como el obstáculo más importante para la creación y desarrollo de empresas- tiene que ver con la débil protección de los derechos de los acreedores. En América Latina, el monto total del crédito al sector privado apenas supera la tercera parte del PIB mientras que en el sudeste asiático dobla ese porcentaje y en los países desarrollado lo triplica. Aunque la escasez de crédito puede tener múltiples orígenes [55] se empieza a reconocer que proviene en parte “de un sistema legal que no protege adecuadamente al sistema financiero del riesgo de que los deudores no cumplan con sus obligaciones” [56]. A nivel micro, y en el mismo sentido, una encuesta realizada en Bogotá reveló que el problema del cobro de deudas atrasadas es no sólo una preocupación constante de los empresarios sino la función más corriente de los abogados [57]. En Colombia, de acuerdo con la participación en el número total de procesos que anualmente se inician ante la justicia civil, los llamados procesos ejecutivos [58] representan cerca del 50% de la carga [59]. En cuanto al acervo acumulado de casos civiles sin resolver, los juicios de ejecución constituyen cerca de las dos terceras partes del volumen. Algo similar podría decirse de varias sociedades latinoamericanas dónde también parece recurrente y significativo el problema de los deudores morosos [60].
El abanico de posibles razones para esta situación típica de incumplimiento en el pago de las obligaciones financieras es amplio. Van desde las explicaciones económicas, como la dificultad de prever las bruscas alteraciones en las tasas de interés, el oportunismo, el ciclo económico, la legislación sobre reestructuración de empresas o bancarrota, la facilidad con que se pueden hacer efectivas las garantías o la escasa eficacia del sistema judicial en la tarea de persuasión de los deudores morosos- hasta la consideración de influencias culturales o religiosas -como el recelo que aún puede generar el cobro de intereses en las sociedades de tradición cristiana, que por siglos ha condenado la usura o incluso la influencia de un discurso macroeconómico frecuentemente centrado en el problema de la deuda- pasando por seculares prejuicios distributivos [61].
En esta compleja confluencia de factores, cuya adecuada ponderación requiere de trabajo empírico comparativo, tres elementos parecen claros. El primero es que el problema es serio. En un índice construido para comparar el nivel de protección de los derechos de los acreedores con los de otras regiones del mundo se encontró que, en una escala de 0 a 4 América Latina alcanza apenas 1.2 contra 3.3 de los países del sudeste asiático. En algunos países [62] “una empresa puede fácilmente declararse en reorganización o bancarrota, dejar de pagarle a los bancos y mantener la propiedad de los bienes ofrecidos en garantía” [63]. El segundo elemento es la recurrente aparición de un círculo vicioso en el cual los distintos factores se complementan y refuerzan las condiciones favorables al no pago de las deudas. La secuencia perversa de elementos que hacen que incumplimiento se refuerce es fácil de describir: una misteriosa [64] dificultad inicial para cobrar legalmente las deudas, sumada a inconvenientes objetivos, y frecuentes, de los deudores, llevan a un ambiente de permanente retraso en el pago [65] que conduce en algún punto a la utilización de mecanismos extrajudiciales que se consideran poco ortodoxos, se perciben abusivos [66] y dignos de reglamentación [67]. Cuando el problema crece y se vuelve de tal magnitud que se torna social [68] se recurre entonces a medidas globales de saneamiento [69] para atender las deudas con recursos públicos, a la condonación de intereses [70] o a la concesión de amnistías [71], que constituyen claros elementos de perversión de los que eran deudores cumplidos.
La segunda observación tiene que ver con la precariedad del supuesto que en este círculo vicioso la justicia civil es un factor exógeno: la falta de efectividad de los cobros judiciales es tanto una causa como un resultado del fenómeno de no pago de deudas. Es difícil no pensar que estas dos razones no estén vinculadas y se refuercen entre sí: una larga tradición de laxitud con los deudores, no sólo por parte de los jueces sino de una legislación generosa en condonación y amnistías, conduce a situaciones en las que cualquier alteración de los elementos externos de un contrato –que son frecuentes y pueden ser drásticas- sea suficiente para la mora, para que se acumulen deudores y se congestionen los juzgados, para que el incumplimiento se convierta en un problema social, para que aparezca económicamente sensato condonar intereses y se llegue a la conclusión de que no es factible, ni justo, sancionar con cobro las deudas. Es recurrente el argumento que la cartera morosa es sensible a los intereses y que, si se reducen, aumentará el recaudo. El raciocinio económico puede ir más lejos, como en el caso de una evaluación beneficio costo que se hace en una propuesta de compensación de obligaciones hipotecarias en el Perú: se considera que al liberar los predios hipotecados se estimularía su venta y se daría un impulso a la actividad de construcción [72].
4.2 – LOS OBJETIVOS DEL DERECHO DE CONTRATOS
4.2.1 – PROMOVER LA EFICIENCIA, Y MINIMIZAR LOS LITIGIOS
A diferencia de otras áreas como la penal o la de daños, en dónde aparecen divergencias entre los objetivos, implícitos o manifiestos, del derecho hispano y la recomendación general del AED, que la ley debe promover la eficiencia, en el campo de los contratos hay un acuerdo básico en lo fundamental: el derecho debe promover, lubricar, el intercambio entre individuos que buscan satisfacer con un negocio sus intereses particulares y, por otro lado, facilitar la cooperación cuando se trata de superar el dilema entre los intereses individuales y las decisiones colectivas.
Para el primer objetivo, facilitar el flujo de los recursos hacia su uso más eficiente, un papel primordial reconocido para el derecho de contratos es el de impedir los comportamientos oportunistas. Para el propósito más complejo de promover la coordinación y la cooperación entre individuos hay dos opciones que, en principio, contribuyen al logro de tal objetivo: el establecimiento de una norma -con amenaza de sanción a los infractores o promesa de premio a quienes cumplen- o el contrato privado de las partes con la amenaza de sanción por incumplimiento de lo acordado, o los estímulos positivos para el cumplimiento. Así, en ambos casos, el acuerdo contractual compite con la alternativa de regular las conductas mediante la ley, o las normas sociales, o la moral, o la religión. La relevancia del derecho de contratos depende entonces de la presencia y fortaleza de sistemas normativos alternos que promuevan virtudes como la confianza, la buena fe o el cumplimiento y que controlen vicios como el oportunismo. La observación, que con frecuencia se hace, que hay una especie de tendencia natural de los estatutos hacia los contratos debe tomarse como una hipótesis sujeta a verificación. De hecho, se argumenta que, desde el Estado liberal hasta el Estado social de derecho se habría dado una mayor intensificación de las normas en detrimento de los contratos [73].
A nivel más concreto, aún si se acepta como predominante la alternativa contractual existen dos opciones para el derecho de contratos: una, que podría denominarse preventiva –tomar medidas ex-ante que disminuyan la probabilidad de incumplimiento- y otra concentrada en el problema de la sanción, ex-post, del incumplimiento. Es en este punto dónde se puede señalar una divergencia entre la economía y el derecho de contratos hispano, discrepancia que se podría explicar en dos niveles: el primero, que se puede percibir también en otras áreas del derecho, es el de la aparente mayor afinidad del derecho hispano por las medidas preventivas en detrimento de la labor más ingrata de aplicar sanciones. El segundo, más práctico, sería el reconocimiento que la justicia civil latinoamericana, como la penal, no aplica efectivamente las sanciones más elementales.
Así, la observación de que el incumplimiento de los contratos se resuelve en los tribunales no debe tomarse como un simple supuesto de trabajo, como hace la economía de contratos, sino que debe analizarse como una opción de política entre un derecho de contratos que sanciona y otro de naturaleza preventiva. Bajo esta última perspectiva, la de favorecer la prevención al lado del propósito global de eficiencia surge para el derecho de contratos otro objetivo diferente y es el de disminuir, o minimizar, el número de contratos que terminan en litigio. El asunto es tan relevante que de hecho, en el AED se toma como un objetivo tácito, tan obvio que ni se considera necesario hacerlo explícito. Es interesante observar cómo uno de los principales promotores de la idea de la eficiencia económica como objetivo del derecho, el juez Posner, al enumerar las funciones de la consideración (consideration) como requisito, junto con la oferta y la aceptación de los contratos en Norteamérica, se concentra básicamente en esta idea de filtrar los casos dignos de ser llevados ante los tribunales [74].
El argumento -incontrovertible para un ambiente judicial con problemas seculares de lentitud y congestión- de que sólo una pequeña fracción de los contratos que se incumplen debe llegar a juicio lleva de inmediato a la cuestión de establecer criterios para escoger los pocos casos dignos de ser atendidos por la justicia. En este punto no resulta arriesgado señalar otra eventual divergencia entre la economía y el derecho en el ámbito hispano. Bajo criterios de eficiencia, es clara la prioridad que se le debería asignar a los grandes contratos entre empresas, con importantes repercusiones económicas, en detrimento de los pequeños asuntos entre ciudadanos. Esta es precisamente una escala de prioridades que explícitamente no comparten sistemas jurídicos que han insistido en el carácter gratuito de la prestación de servicios de justicia [75]; que repetidamente manifiestan como objetivo primordial de política judicial el acceso a la justicia para los segmentos más pobres de la población; que consideran que una función sustancial del derecho de contratos es proteger a los débiles de los poderosos; que han asimilado el hecho que las partes firmantes de grandes contratos asumen los costos de árbitros o tribunales privados o extranjeros y que, por último, perciben las fallas de la justicia civil rutinaria como una fuente adicional de desorden social [76]. La realidad del trámite judicial de los contratos que se incumplen es una mezcla perversa entre estas dos escalas ideales de prioridades: los juzgados civiles en América Latina, preocupados por los ciudadanos débiles, estarían actuando como agencias de cobro de grandes empresas –bancos, compañías de seguros, tarjetas de crédito- que tramitan un volumen importante de pequeñas deudas en mora [77].
4.2.2 - ¿PROMOVER LA ILEGALIDAD? EFICIENCIA PRIVADA, REGULACIÓN Y TRIBUTACIÓN
El tema de la excesiva regulación como un obstáculo a la creación y desarrollo de las empresas en América Latina es recurrente en las encuestas que se realizan entre los empresarios y de allí se derivan con frecuencia recomendaciones para que se agilicen los trámites administrativos y se reduzcan al mínimo los requisitos de operación de los negocios. Incluso se ofrecen argumentos sobre la informalización de las actividades como requisito de supervivencia de las unidades productivas [78]. La regulación voluminosa, y el cobro de impuestos hacen que proliferen contratos informales que para el AED presentan un claro dilema a nivel de las recomendaciones. Desde el punto de vista de las empresas, cualquier regulación es costosa, como también lo es el pago de impuestos. Si el Estado que cobra tributos o regula es ineficiente, o corrupto, también desde un punto de vista social parecería adecuada la recomendación de promover la informalidad. Pero desde el punto de vista colectivo es claro que se trata de una estrategia arriesgada pues equivale a debilitar el marco legal, y la base tributaria. Por esa vía no se podrán alcanzar las garantías mínimas a los derechos de propiedad que requiere la eficiencia.
4.2.3 - ALTERNATIVAS A LA PROTECCION DE LOS CONTRATOS POR LA JUSTICIA CIVIL.
La realidad de una justicia civil que, de hecho, cumple un papel marginal en la tarea de hacer cumplir las obligaciones contractuales, bien sea por sus disfunciones o por la relevancia de un sector informal de la población que por definición no acude a ella, hace pertinente indagar cuales son las alternativas disponibles para enfrentar el incumplimiento entre quienes adhieren a un contrato. Es posible señalar dos categorías de opciones. La primera es la cuidadosa selección de las partes con quienes se hacen negocios y se establecen acuerdos y la segunda es el recurso a diversos mecanismos de solución privada de conflictos.
Ambas opciones parecen generalizadas en América Latina. Son varios los síntomas que permiten señalar un ambiente en donde no predomina la confianza en los negocios con extraños: la alta participación de las empresas familiares dentro del conjunto de unidades productivas [79]; la importancia de las redes de contactos y las recomendaciones [80] en el mundo de los negocios que muchas veces constituyen requisitos de los contratos; la secular debilidad del mercado de capitales [81] y, por último, la estructura misma de los mercados en dónde es usual que el crecimiento y desarrollo de las empresas conduzca a la integración vertical, a la consolidación de grupos económicos que controlan eslabones enteros de las cadenas productivas, en lugar de la tendencia a controlar horizontalmente un mercado y monopolizarlo, que ha sido más analizada por la microeconomía. En todos estos casos es razonable pensar que el establecimiento de acuerdos y contratos con actores extraños -a la familia o al reducido grupo de amigos, o de empresas bajo un mismo dueño- se lleva a cabo de manera progresiva mediante un proceso de ensayo y error en el cual se van estableciendo y poniendo a prueba los vínculos de confianza necesarios para el intercambio, el crédito y la cooperación. En este contexto, la sanción por incumplimiento se limita a la exclusión del grupo con el cual se hacen negocios.
La segunda alternativa a la selección del grupo de agentes con el cual se interactúa tiene que ver con la utilización de mecanismos privados a los cuales se acude cuando se presenta incumplimiento en los acuerdos. Esta opción no es excluyente de la selección de los grupos: de hecho una manera de definir un grupo sería precisamente aquel conjunto de actores que cuentan con una instancia no oficial de autoridad –el patrón familiar, el dueño del grupo económico, el que hace las recomendaciones- ante la cual se puede acudir para resolver los problemas de incumplimiento. Dentro de la variada gama de instancias no oficiales disponibles para atender conflictos contractuales, vale la pena establecer una diferencia entre las que se limitan a mediar, arbitrar, interpretar e incluso juzgar pero que siguen contando con la capacidad coercitiva del Estado y aquellas que, por el contrario, prestan también servicios privados de coerción. No sobra hacer explícito que el derecho de contratos debe, como uno de sus objetivos esenciales, desestimular la existencia de este segundo tipo de justicia privada, la que incluye un componente coercitivo. Además, una reflexión sobre las condiciones que permiten o estimulan la existencia de este tipo de alternativa puede ser útil para la definición de prioridades en materia de derecho contractual y justicia civil.
Importantes aportes para la comprensión de la esencia del problema de los servicios privados de supervisión y exigibilidad [82] de los contratos vienen de los analistas de las mafias. El caso extremo de un contrato privado para el cual las partes, incluso de manera voluntaria, buscan la supervisión, o protección, de un mafioso es útil para detectar que es lo que, en últimas, solicitan dos partes contractuales a un tercero ajeno al acuerdo voluntario y consensual.
“Cuando el carnicero viene a mí para comprar un animal, él sabe que yo quiero engañarlo. Pero yo también sé que él quiere engañarme. Por eso necesitamos de Peppe (o sea un tercero) para poder ponernos de acuerdo. Entre ambos le pagamos a Peppe un porcentaje del negocio” [83]. Así, en los ambientes caracterizados por la desconfianza se crea una demanda por garantías de ambas partes, y para eso se recurre a un Peppe, capaz de generar esa confianza mutua indispensable para ciertos intercambios. Para prevenir el argumento de que Peppe, un mafioso, es un simple intermediario más, Gambetta (1993) trata de definir claramente la esencia del servicio que presta: no es información sobre la cosa que se intercambia –que, en el ejemplo mencionado, mejor la suministraría un veterinario- son garantías, cuyo suministro requiere, fundamentalmente, de capacidad coercitiva: para exigir, para obligar, para hacer cumplir lo acordado en el momento del intercambio [84]. El mafioso protege a las partes del engaño, del oportunismo del otro, que puede surgir aún en los intercambios más básicos, como la compraventa instantánea de bienes mineros, agrícolas o ganaderos. Los problemas derivados de la existencia de protectores privados de los contratos son múltiples y no vale la pena analizarlos acá. El punto que se quiere destacar es que el elemento básico que demandan de un tercero las partes de un contrato es, precisamente, la capacidad coercitiva de hacerlo cumplir [85]. La búsqueda de información, la reinterpretación de las cláusulas incompletas ante una contingencia, incluso la mediación para lograr un nuevo acuerdo en esa interpretación son todas labores que, en principio, pueden emprender las partes de manera directa o a través de delegados. El único aspecto que realmente exige la intervención de un tercero, ajeno a las partes, tiene que ver con la labor de distribuir, de manera coercitiva, los recursos derivados del contrato después del incumplimiento.
Las observaciones anteriores se corroboran con un interesante debate constitucional que se dio recientemente en Colombia alrededor de una ley que pretendía regular la práctica ya casi general de los árbitros y tribunales privados -a la cual ya recurren corrientemente incluso las entidades oficiales [86]- y mediante la cual se les otorgaba a los jueces privados precisamente esa facultad, la de hacer uso de la fuerza y poder coercitivo del Estado, como si se tratara de tribunales estatales [87].
4.2.4 – FAVOR DEBITORIS, USURA Y ANATOCISMO
En el contexto latinoamericano, tanto las discusiones doctrinales del derecho de contratos como los ejercicios teóricos de la economía, centrados en la causa o en los criterios para que una promesa sea legalmente exigible, parecen demasiado sofisticados para atender una realidad contractual bastante más primaria y en la cual ciertos elementos básicos, como por ejemplo el papel de las tasas de interés en los contratos de crédito, generan aún profundos desacuerdos entre el derecho y la economía y están en la base de dificultades concretas que aún no han sido resueltas de manera satisfactoria.
Sean cual sean las causas de la precariedad actual del contrato de crédito en América Latina, no se deben ignorar las influencias culturales y religiosas que han dejado huellas palpables en los sistemas jurídicos y que pueden tener aún repercusiones en cuanto a lo que cabe esperar, o proponer, como función del derecho en el cumplimiento de los contratos.
Se ha reconocido que, en América Latina, el principio general de proteger al deudor, el favor debitoris, no sólo está vigente sino que es bastante más relevante que en los sistemas románicos europeos dónde ha sido progresivamente atenuado. Se considera que en Latinoamérica está presente la explícita afirmación de tal principio, que se basa en el reconocimiento de “las grandes asimetrías que caracterizan en varios ámbitos y a varios niveles la contratación contemporánea ... (su vigencia se confirma) por una referencia permanente a una sociedad con una profunda división entre los sujetos en ella operantes, por las graves diferencias económico-sociales ” [88].
Son varias las vías a través de las cuales se manifiesta este principio de favorecer los deudores. Como regla general, el contrato tipo de crédito civil [89], el préstamo, se considera gratuito y no devenga intereses salvo que estos sean pactados entre las partes. Los intereses son un elemento accidental del contrato. Para que sea válido el pacto de intereses debe constar por escrito. Por otra parte, el pago de una deuda a raíz del incumplimiento de un contrato requiere de dos juicios: el primero, que puede durar varios años [90], para establecer la responsabilidad del deudor y cuantificar, hacer líquida, la deuda [91]. El segundo, un juicio ejecutivo para que el pago realmente se haga efectivo, también puede tardar varios años. Como ya se mencionó, existen importantes limitaciones a los derechos de los acreedores en cuanto al manejo de las garantías, o a las consecuencias de las bancarrotas de los deudores. Es ilustrativo el hecho de que existe todavía en varios países la necesidad de un ritual, que se desarrolló en el siglo XIV, el protesto, que consiste en un “acto auténtico y constancia” que deja un Notario, Juez de Paz, o las instituciones delegadas como los bancos o los correos, sobre el incumplimiento de una obligación contenida en un título valor para poder proceder al cobro [92]. “La jurisprudencia precisa que su finalidad es autenticar en forma indubitable, que al vencimiento de un título-valor se ha presentado al deudor para su pago” [93]. Aunque es una institución que tiene numerosos detractores que alegan su inutilidad y costo, también cuenta aún con defensores [94].
Lo que estas tradiciones del derecho civil reflejan es la noción implícita bien sea de que el tiempo no transcurre para el acreedor, o que no es lícito recibir remuneración por este simple hecho [95]. Además, normalmente se da por descontado que con el paso del tiempo los precios no cambian: la inflación es siempre igual a cero, o insignificante. Así, en el derecho civil los precios de las cosas, y las tasas de interés, son siempre nominales. Esta práctica no presenta mayores dificultades en ambientes con precios estables, pero definitivamente es problemática cuando, como en América Latina en la historia reciente, la inflación es alta, o cuando sus niveles superan los de las tasas nominales de interés. La jurisprudencia colombiana, por ejemplo, tardó varios años en dejar de considerar como lucro cesante la corrección de las deudas por inflación para mantener su poder adquisitivo constante. Esta distinción fundamental entre valores nominales y reales, el hecho de que en ambientes de alta inflación ésta constituye el mayor componente de la tasa de interés es una de esas áreas que no ha recibido la suficiente atención por parte del AED tradicional y para las cuales no es razonable pensar en soluciones judiciales, puesto que afectan la totalidad de los contratos, y que requieren mayor reflexión económica y debate para adecuar un régimen civil diseñado en términos nominales a la realidad de la inflación, e incluso la hiperinflación [96]. Para el problema, esencial, de la elección de los deflactores adecuados para los distintos tipos de contratos, y que es algo que en últimas está en la base de muchos debates entre economistas y juristas son escasos los aportes realizados hasta el momento.
Son todavía comunes en el ambiente latinoamericano las leyes contra la usura [97] mediante las cuales se prohibe que los intereses pactados sean desproporcionados. El debate al respecto se puede considerar vigente no sólo por la influencia histórica de los canonistas sobre el derecho civil, sino por la todavía explícita condena de las altas tasas de interés por parte de la Iglesia, como también por el respaldo que a tal tipo de medidas de control le han dado en la historia connotados economistas [98]. No es unánime la opinión de Bentham sobre la usura [99]. Independientemente de la posición que se adopte sobre este tema lo que resulta lastimoso en América Latina es que no se haya avanzado en las líneas de, por lo menos, diferenciar la usura nominal de la usura real. Es claro que en un ambiente de hiperinflación cualquier acción orientada a no ver disminuido el patrimonio real del acreedor se traducirá en tasas de interés nominales que fácilmente serán consideradas fuera de lo normal y desproporcionadas.
Otro asunto más complejo, y de importantes repercusiones económicas, es el relacionado con el interés compuesto o capitalización de intereses, el llamado anatocismo. En primer lugar, la doctrina jurídica respecto a esta figura está lejos de ser uniforme en América Latina. En algunos países en los que se han encontrado vías para evitar, o esconder, la figura prohibida del interés compuesto, no se ha hecho un debate abierto sobre la necesidad de buscarle una salida legal a esta interdicción. Quienes, desde el derecho de obligaciones, justifican la prohibición del anatocismo se muestran convencidos por una argumentación que es débil en dos puntos. El primero es la exageración del efecto real de la composición y acumulación de intereses al capital. En forma contraria a la intuición, y a la opinión que emiten algunos juristas sobre este efecto, según la cual la capitalización de intereses implica que se doble o se triplique el saldo, o que la deuda crezca geométricamente [100], el cálculo financiero del interés compuesto revela no ser significativo ni siquiera cuando la liquidación y adición de intereses al capital se hace con una frecuencia infinitamente corta [101]. De hecho la diferencia entre liquidar los intereses al final del período o hacerlo mensual, o diariamente, o cada minuto adicionándolos al capital empieza a ser significativo para tasas de interés del orden del 30% anual. Pero en estos casos el problema no es la capitalización de los intereses, sino el nivel de las tasas. Esta observación remite al segundo argumento en contra de la prohibición de la capitalización de intereses y es que se trata de la única alternativa disponible para resolver, sin subsidios, el problema de la financiación a largo plazo en ambientes económicos inciertos y con altas tasas de interés. Vale la pena ilustrar el problema con un ejemplo. Supóngase una familia que gana doscientos pesos al mes de los cuales puede dedicar una fracción limitada para pagar las cuotas mensuales de un préstamo hipotecario, a 15 años, para adquirir una vivienda que tiene un precio de 4 mil pesos. Si la tasa de interés es del 7% anual, y se supone que la inflación es del 0%, las cuotas mensuales constantes para satisfacer la deuda serían, desde el principio hasta el final del préstamo de 36 pesos, o sea un 18% del presupuesto familiar. Si se supone ahora que la tasa de inflación en esa sociedad se sitúa en el 20%, para una misma tasa de interés real del 7% la tasa nominal sería del 27%. Respetando el principio de no capitalización de intereses, la misma familia debería cancelar, durante el primer año, más de la cuarta parte de la deuda, pagando cuotas que al principio serían cercanas a la mitad del presupuesto familiar mientras que al cabo de 15 años, si los salarios se reajustan con la inflación, representarían cerca del 3% del presupuesto. No parece ser este un flujo de pagos razonable. La alternativa para este escenario con inflación sería la de establecer un contrato de crédito no en pesos corrientes, o magnitudes nominales, sino en términos reales, deflactados o corregidos por la inflación, como por ejemplo un salario mínimo mensual (SMM). Si tanto la deuda como las cuotas se conciben en función de una magnitud real, como el SMM que corresponde al salario nominal que anualmente se reajusta con la inflación, y los intereses se pactan también en términos reales, la situación es idéntica a la que se da bajo el escenario sin inflación.
[1] Esta sección está basada en Gazzaniga (1992), Leca (1998) y Rouland (1998)
[2] Incluso se llega a sugerir que el avance en las definiciones y clasificaciones de las obligaciones fue precisamente una de las razones para el triunfo del derecho romano en Europa.
[3] A los cuales se oponían los patricios puesto que poner por escrito el derecho implicaba revelarlo y perder parte de la autoridad.
[4] El principio Quod prinipio placuit legis habet vigorem (todo lo que place al príncipe tiene fuerza de ley) formulado por Ulpiano describe el ambiente de la época.
[5] El wergild, o dinero de la sangre, es la suma que se pagaba a la víctima, o a sus familiares, para que no ejercieran su derecho a la venganza. En los capítulos sobre justicia penal y responsabilidad extracontractual se analiza esta figira con mayor detalle.
[6] Tal es la calificación hecha del esfuerzo emprendido por Domat por contemporáneos suyos como Troplong y Victor Cousin. Gazzaniga (1998), página 55.
[8] Gazzaniga (1998) página 56.
[9] Esta sección está basada en VV AA (1998)
[10] Se conoce así la escuela alemana de finales del S XIX que desarrolló su doctrina a partir del análisis de las pandectas en dos áreas: en la extensión de la idea de contrato a la noción más general de negocio jurídico y en la introducción de la idea de imposibilidad como criterio más restrictivo de liberación de la responsabilidad. Se argumenta sin embargo que sólo el primero de estos elementos fue influyente en la doctrina latinoamericana. Cardilli (1998).
[11] El de Chile, redactado por Andrés Bello fue adoptado íntegramente por Ecuador y Colombia. Tanto en el llamado Proyecto Inédito como a través de la lectura de la obra de von Savigny por parte de Bello se percibe la influencia alemana en el Código Chileno. Guzmán Brito (1998) ág 14.
[12] En particular, se argumenta que la idea de la “imposibilidad objetiva y absoluta”, introducida por la doctrina alemana a finales del Siglo XIXI, y que imponía al deudor un esfuerzo muy superior a la diligencia, no alcanzó a penetrar, como lo hizo en Francia y en Italia, en la doctrina latinoamericana donde, al igual que en el derecho romano, la culpa y la falta de diligencia siguieron siendo los criterios para imputar incumplimiento. Cardilli (1998).
[13] En esta sección se presenta la teoría de los contratos sugerida por el AED tradicional. Para versiones del campo más amplio de la economía de los contratos ver por ejemplo Brousseau E (1993) "Les théories des contrats : une revue" Revue d´Economie Politique Vol 103 Nº 1 o Eggertsson, Thráinn (1990), Economic Behavior and Institutions, Cambridge: Cambridge University Press. Esta sección se sigue de cerca el esquema propuesto por Kaplow y Shavell (1999), complementado con Cooter y Ulen (1998), Posner (1992) y Coloma (1999).
[14] Este ejemplo se toma de Gambaro (1998), destacando el hecho excepcional que se trata de un texto hispano de juristas, para juristas, en el cual se utilizan herramientas de análisis económico.
[15] Como se analiza en detalle en otro capítulo, el contrato no es la única solución al dilema del prisionero.
[16] En el derecho anglosajón se distingue entre los reliance damages, que serían equivalentes al daño emergente y el lucro cesante y los expectation damages con los cuales se busca en principio dejar a la parte afectada en una situación equivalente a la que se hubiese dado tras el cumplimiento del contrato.
[17] Coloma (1999) página 65
[18] Ver Coloma y Pernice (1999)
[19] Ver al respecto Cohen (1999)
[20] Ibid
[21] Esta diferencia ha sido señalada por Coloma y Pernice (1999) dónde además se propone un modelo para unificar la economía de la responsabilidad por daños o accidentes y por incumplimiento de contrato.
[22] Capilla Roncero et al (1992) pág 297
[23] Diez-Picazo y Gullón (1995)
[24] Así lo sugiere Gambaro (1998).
[25] Salvo si se interpreta, como se señaló atrás, como el elemento que permite distinguir las promesas vinculantes de las que no lo son. En ese sentido, la causa, como la consideration, sería una parte importante de las preocupaciones de la economía de contratos.
[26] “Todo el sistema de responsabilidad del deudor se funda tradicionalmente, salvo específicas excepciones, sobre la violación de una regla de conducta que le obliga a un esfuerzo o diligencia ... La doctrina es casi unánime en ligar la imputabilidad y responsabilidad a un reproche en la conducta del deudor”. Diez-Picazo y Gullón (1995) página 545
[27] “Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que corresponda a un buen padre de familia”. Diez-Picazo y Gullón (1995) página 546.
[28] Que limita la influencia de la teología a cuestiones sociales como la existencia de leyes naturales, óptimos, equilibrios, o manos invisibles que conducen a ellos.
[29] La primera parte de esta sección está basada en Gazzaniga (1998).
[30] Estas expresiones están tomadas de la sección sobre los propósitos del derecho de contratos en Cooter y Ulen (1998).
[31] Como la propuesta por Munzer: “una virtud es un rasgo del carácter más o menos determinante que predispone a una persona a pensar o actuar de una manera que por lo general es benéfica tanto para la persona que posee el rasgo como para otros, y que resalta algunos cualidades o corrige o modifica ciertas limitaciones de los seres humanos”. Munzer, Stephen (1990). “Property and Moral Character” en A theory of property. Cambridge: Cambridge University Press. Página 121. Traducción propia.
[32] “La teoría economía manda que deben dedicarse recursos para el desarrollo moral hasta cuando los beneficios marginales de los esfuerzos sean sobrepasados por sus costos”. Anderson, David (1999) “The Aggregate Burden of Crime” Journal of Law and Economics, October.
[33] En la abundante literatura que trata del capital social como factor de desarrollo. Las referencia clásica es el trabajo de Robert Putnam sobre los factores de desarrollo diferencial entre regiones en Italia. Putnam Robert (1993). Making democracy Work - Civil Traditions in Modern Italy. Princeton U Press. Ver también Putnam Robert (1994) "The Prosperous Community : Social Capital and Economic Growth" SIRS (Internet) 1994 Economics Article 18
[34] En la línea del trabajo de Putnam algunas de ellas están basadas en los niveles de participación en distinto tipo de organizaciones civiles. También se utilizan encuestas de opinión con preguntas del tipo “¿confia Ud en los demás?” cuyos porcentajes de respuesta positivos se utilizan como indicador agregado de los niveles de confianza en una comunidad.
[35] Se puede plantear incluso que los rituales sociales que por lo general anteceden a un contrato, que en la vida real rara vez se firma entre totales extraños, tienen como función primordial detectar si existe o no la confianza mutua necesaria para emprender un esfuerzo de cooperación.
[36] Esta es una hipótesis susceptible de contraste empírico.
[37] Un fenómeno distinto a la idea de los contratos de adhesión es el de los formatos de contratos, que aunque uniformes y masivos, no son redactados por una de las partes sino por un tercero que por lo general es una empresa editorial de divulgación y actualización en temas de derecho. Al parecer este ha sido un sector dinámico en el área de contratos cuya incidencia sería interesante medir.
[38] Para Venezuela, Pérez Perdomo (1996) hace bastante énfasis en este punto. "El estilo de los contratos en los negocios ha variado en los últimos 20 o 30 años : el viejo estilo era de contratos considerablemente cortos donde se expresaban los asuntos principales y se confiaba el resto a lo previsto en los códigos y leyes. El estilo más reciente es de contratos muy detallados, que prevén muchas situaciones específicas y dicen cómo se regulan" pag 136
[39] Sin que se conozca de manera sistemática cual es la incidencia real de este tipo de prácticas, si se puede, por ejemplo en Colombia, calificar de comunes las cláusulas de los contratos en dónde no sólo se acuerdan procedimientos como “amigables componedores”, o tribunales de arbitramento privados sino que de manera explícita se prescribe acudir a la justicia civil para dirimir conflictos por incumplimiento. Esto para no hablar del gran número de contratos que en los territorios ilegales, o informales, de la economía se pactan para ser supervisados por actores privados.
[40] También parece ser una práctica usual de los contratos que se firman en Colombia con empresas extranjeras eliminar la posibilidad que los desacuerdos se resuelvan en la jurisdicción nacional. Las empresas punto.com van un paso más allá y se instalan en portales extranjeros apareciendo ante sus clientes como entidades que se rigen por sistemas legales diferentes al colombiano.
[41] En los cuales algunas veces la esencia del contrato está precisamente en el juego incumplimiento/indeminizaciones.
[42] Hace algunos años una publicación anglófona en Bogotá, el Colombian Post, publicaba un test, “How Gringo You Are” con el cual se buscaba medir el grado de adaptación de los norteamericanos a las prácticas comerciales locales; una de las preguntas era “¿Todavía amenaza al carpintero que le ha incumplido con que lo va a demandar?”. Cualquiera que haya hecho en Colombia el contrato típico de texto, encargar una biblioteca a un carpintero, sabe que si desea cumplimiento deberá olvidarse de la amenaza de sanción por parte de la justicia y estar dispuesto a suministrar continuos incentivos positivos.
[43] Más adelante se ofrecen varios argumentos para corroborar esta última apreciación.
[44] Con una dosis de cinismo se podría señalar que si en América Latina el intercambio o la cooperación dependieran de manera crucial de las decisiones judiciales para sancionar el incumplimiento hace varias décadas se hubiese estancado el crecimiento.
[45] Este es uno de los resultados que aparece en una encuesta realizada en oficinas de abogados en Bogotá, cuya impresión es que el contratante incumplido es una persona reincidente y con mayor experiencia en litigios ante la justicia que el contratante que cumple con sus obligaciones. Ver Rubio (1996). Reglas del Juego y Costos de Transacción. Documento CEDE 96-08 Noviembre
[46] A pesar de que, aún en los países desarrollados, se trata de un sector de creciente importancia. Algunos trabajos revisados en Portes et al (1989) estiman que a finales de los años setenta el sector informal representaba cerca del 10% de la economía norteamericana, y que su participación estaba aumentando. Para Hong Kong se menciona que cerca del 75% de las exportaciones de manufacturas se producen en pequeñas empresas y se mercadean a través de más de 14 mil pequeñas casas de exportación.
[47] El trabajo clásico sobre el sector informal en América Latina es sin duda el realizado por Hernando de Soto para el Perú y resumido en su libro El Otro Sendero.
[48] La primera, de los ochenta, relacionada con la crisis de la deuda, y la segunda, relacionada con elementos no previstos de los ajustes estructurales para la globalización y las crisis financieras, que se tradujo, de acuerdo con el BID, en un crecimiento promedio entre 1990 y 2000 del ingreso per cápita de tan sólo 1.5%, y de un aumento del 20% en el número de pobres, con tasas de desempleo actuales entre el 8% y el 22%.
[49] Portes et al (1989)
[50] Para el cual por definición la medición del nivel de sus actividades ha sido precaria. No sólo por estar al margen del circuito tributario sino porque las posibles mediciones directas de su incidencia, las encuestas de empleo, se limitan a los grandes centros urbanos.
[51] Portes et al (1989)
[52] La discusión sobre los dilemas eficiencia distribución de la legislación laboral, y de las consecuentes discrepancias entre el derecho y la economía se hará en otro capítulo.
[53] Parece paradójico pero en Bogotá, por ejemplo, es bastante más factible que para una compraventa se acepte un cheque personal como forma de pago en un comercio informal que en el sector formal de la economía. Hasta qué punto esto revela la existencia de una justicia civil paralela mucho más eficaz es algo que no se sabe con certeza (y que no vale la pena indagar con la experiencia). En una investigación que se hizo en Bogotá sobre el juego informal –el llamado chance- no fue posible obtener en las encuestas información acerca de las opciones disponibles para los problemas de incumplimiento en los pagos. Se rumora en Colombia que algunos sectores muy líquidos en los cuales el problema de cartera es crítico, como por ejemplo la distribución de alimentos en tiendas de barrio se han concentrado en manos de los carteles de droga que se sabe cuentan con esquemas eficaces de cobro, además de utilizarlos como mecanismo de blanqueo de dinero.
[54] De los cuales el indicador usual de cartera morosa del sistema financiero no constituyen más que la punta del iceberg.
[55] Relacionados con problemas macroeconómicos, déficit públicos o inestabilidad cambiaria.
[56] IABD (2001). LatinAmerican Economic Policies, Vol 13 página 3. Allí se resumen estos trabajos
[57] El 41.5% del total de empresarios encuestados contestaron que, en el último año, habían sido víctimas de un incidente de no pago de deudas y un 56.3% afirmó haber tenido problemas de cheques sin fondos. Cerca de la mitad de los abogados (47.4%) manifestó haber prestado a sus clientes el servicio de cobro de cartera durante el último año, el 50.8% conocieron de casos de cheques sin fondos y el 42.6% fueron consultadas por sus clientes por conductas relacionadas con el delito de estafa. Ver Rubio (1996), 1996. “Reglas del Juego y Costos de Transacción”. Documento CEDE 96-08, Noviembre
[58] Definidos como aquellos -el cobro de una factura, un cheque o la ejecución de una sentencia judicial- para los cuales se exige que las obligaciones por las que se recurre a la acción judicial sean "expresas, claras y exigibles".
[59] DANE (1995) "Justicia Civil 1938-1993" BME 505, Abril
[60] De acuerdo con un estudio de la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, en 1998 el 48% de la deuda del Sistema de Seguridad Social, aportes de las empresas, se encontraba en cobro judicial con casos que se remontaban al año 92. En Argentina, a finales de 1999 había más de 300 mil juicios por deudas fiscales y se iniciaban unos 600 diarios. A principios del año 2000 en la Región Metropolitana de Santiago de Chile, el 70% de las familias beneficiarias de subsidio habitacional del Servicio de Vivienda y Urbanización (Serviu) se encontraban en situación de mora.
[61] Es indudable que, por ejemplo en Colombia, existe un ambiente social y cultural totalmente permisivo con quien no paga las deudas que muy probablemente está enraizado en prejuicios acerca de la distribución del ingreso: el que ofrece un crédito es porque le sobran los recursos y el que lo recibe es porque le faltan; el no pago de la deuda se considera por lo tanto una transferencia en la dirección correcta.
[62] Como Argentina, Colombia, Paraguay y Perú que resultaron ser los de peor situación para los acreedores.
[63] Iadb (2001) página 3
[64] En el sentido que no es fácil encontrar explicaciones razonables al fenómeno de un sistema legal y judicial que favorece a los deudores en detrimento de los acreedores. Más adelante se ofrecen algunas conjeturas.
[65] Un refrán popular en Colombia dice que “las deudas viejas no se pagan, y las nuevas se dejan envejecer”.
[66] Según el presidente de La Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) de Chile "las empresas recurren a métodos poco éticos y hasta matonescos para obtener las cobranzas extrajudiciales". La Tercera, Febrero 27/2000.
[67] En tal sentido la ley 19.659 del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) en Chile para que se controlen los cobros y apremios ilegítimos. El sólo hecho que entidades públicas contraten con empresas privadas, mediante el pago de una comisión, el cobro de las deudas –la llamada tercerización en Argentina- se percibe con recelo.
[68] En lo que se califica una bomba de tiempo, en los juzgados colombianos había, a principios de 2001, cerca de 100 mil procesos de deudores hipotecarios. Se reconoce que los jueces civiles no tienen la capacidad física para diligenciar esa montaña de expedientes. Entretanto, los deudores siguen en sus casas, sin pagar la deuda y en muchos casos sin hacerse cargo de los gastos de administración que se cobran a los bancos. Más grave que el problema de la cartera vencida parece ser ahora el de los bienes recibidos en dación de pago. lanota.com 19/01/01
[69] Como el reciente programa de saneamiento de deudas morosas del Banco de Fomento Agropecuario de El Salvador
[70] Como la LEY-19083 de Chile sobre Reprogramación de deudas del Crédito Fiscal Universitario.
[71] Las solicitudes en ese sentido son corrientes cuando el acreedor es una entidad estatal. Así, el Programa Mínimo de los Industriales de Santander y Colombia, plantea dentro de sus objetivos inmediatos “Suspender por 48 meses los embargos y procesos liquidatarios. y decretar una amnistía para las deudas morosas con las entidades oficiales y semioficiales”. Deslinde – Revista del Centro de Estudios del trabajo
[72] Ver Proyecto de Ley No. 5003 del Congreso del Perú en http://www.congreso.gob.pe/ccd/proyectos/pr9908/00500395.htm.
[73] VV AA (1998)
[74] En efecto de las cinco razones enumeradas por Posner como justificación de la consideration tres de ellas tienen que ver con la idea de reducir el número de casos que llegan a juicio: impedir las demandas por promesas sin sustento, alejar los litigios por promesas triviales hechas en el ámbito social o familiar y también filtrar los casos en que, aún en un contexto de intercambio, el compromiso de una de las partes es vago. Ver Posner (1992) página 96.
[75] Las recurrentes propuestas legislativas que se han dado en Colombia para establecer una tasa judicial, o sea cobrar por los servicios de justicia en forma proporcional a los montos envueltos en los litigios, han fracasado precisamente porque se rechaza el principio que para la justicia puedan parecer más atractivos los casos económicamente importantes.
[76] Es común en Colombia, por ejemplo, la noción que un pequeño conflicto civil baladí entre vecinos puede conducir, si no se resuelve satisfactoriamente, a soluciones violentas.
[77] Aunque la evidencia concluyente al respecto es débil este sería el caso para Colombia y Venezuela.
[78] El libro de Hernando de Soto El Otro Sendero es esencialmente un argumento en contra de la regulación estatal y casi una justificación, bajo la perspectiva de la eficiencia, del incumplimiento de las normas.
[79] En un índice de poder de control de las familias sobre las empresas más grandes de distintos países, que varía entre 0 y 1 se calculó para Argentina y Mexico, los dos países incluidos en la muestra, un valor de 0.8y 1.0 respectivamente, contra 0.5 en Francia, 0.4 en Alemania y 0.1 en Japón y los EEUU. Ver La Porta, Rafael, Florencio López y Andrei Shleifer (1998). “Coprporate Ownership Around the World” Harvard University Working Paper
[80] Palancas, enchufes, roscas.
[81] Y en particular el predominio de las transacciones de títulos de renta fija en detrimento de la compra venta de acciones Son varias las razones que se han sugerido para explicar esta particularidad de los mercados de capitales, la escasa participación de las acciones, una de ellas es la desconfianza asociada con la participación accionaria de gente extraña a quienes mantienen control de las empresas.
[82] El término exigibilidad se emplea aquí como sinónimo de enforcement o sea la acción de hacer cumplir, bien sea la ley o, en este caso, el contenido de un contrato.
[83] Gambetta (1993) página 15, traducción propia.
[84] De hecho, Gambettta (1993) hace una clara diferenciación entre los mafiosos, que venden servicios de garantías o protección contra el oportunismo, y los patrones, que suministran información.
[85] Que entre otras coincide con lo que demandarían del tercero que impusiera sanciones por incumplir las normas.
[86] Como revela un contrato de compra de electricidad firmado en 1997 entre un proveedor privado, TermoRío, y una agencia estatal de distribución, la Electrificadora del Atlántico (Electranta): "Cualquier controversia o diferencia que ocurra entre las partes, relacionada con la celebración, interpretación, ejecución o liquidación del presente contrato será resuelta mediante los mecanismos de conciliación, amigable composición o transacción, en un plazo no mayor a tres semanas. Si no se obtiene un acuerdo, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal de arbitramento, el cual se regirá de conformidad con el reglamento de conciliación o arbitraje de la Cámara de Comercio internacional. El Tribunal tendrá tres miembros designados por dicha cámara y su sede será Barranquilla. El fallo, que será obligatorio para las partes, deberá producirse en un término máximo de tres meses". Ver El complot de TermoRío El Tiempo Enero 28 de 2001.
[87] Vale la pena transcribir apartes del artículo 36 de la Ley 546 del 23 de diciembre de 1999, publicada en el Diario Oficial No. 43827 de la misma fecha, que fue demandado por inconstitucional. “(En los procesos que se sometan a la justicia arbitral) los árbitros tendrán las mismas funciones, deberes, facultades y atribuciones legalmente asignadas a los jueces en relación con dichos procedimientos. Las medidas cautelares y la ejecución de la sentencia podrán ser ordenadas y practicadas por los árbitros o por quienes designen para obrar en su nombre ... Los árbitros podrán comisionar a las autoridades correspondientes, con las mismas atribuciones de los jueces de la República, para la práctica de las medidas mencionadas. Igualmente, podrán requerir la colaboración de las autoridades, con las mismas atribuciones que corresponden a los jueces de la República, para lo relacionado con la ejecución de las providencias, diligencias de entrega y demás actuaciones que se hagan necesarias para cumplir sus decisiones”.
[88] Schpiani (1998) página 99 y nota 12.
[89] Se distingue el préstamo comercial o mercantil regulado en el Código de Comercio en que una de las partes es comerciante de los demás préstamos, que son civiles.
[90] En Colombia un juicio ordinario de rendición voluntaria de cuentas que no pasa de ser un ejercicio de cotejo contable de documentos puede tardar cuatro años.
[91] En la jurisdicción española se corre el riesgo que la deuda no se pueda hacer líquida si la sentencia concede menos de lo pedido en la demanda. Diez-Picazo y Gullón (1995).
[92] "El protesto es el medio por el cual se acredita en forma auténtica que el título valor no se ha pagado... Se trata de un procedimiento formal, casi ritual" Zaefferer Silva (1952). Letra de Cambio, B,Aires: T.II. citado por Flores Polo (1998) "El Protesto y Las Cámaras De Comercio" http://www.asesor.com.pe/teleley/2flores.htm
[93] Flores Polo (1998)
[94] “En el Perú, algunos expertos ... han sostenido la inutilidad del protesto, porque en la práctica la ley no se cumple y resulta una diligencia inexistente y costo innecesario. En todo caso, se aboga porque sea algo facultativo. Nosotros estuvimos alineados con esta tendencia hasta 1984, en que la realidad comenzó a modificarse, surgiendo junto con las consideraciones de orden jurídico individual, otros argumentos de carácter macro económico, orientados a cautelar la transparencia en la información crediticia, hechos que nos indujeron a defender su vigencia ,no sólo por tratarse de una institución enraizada en nuestro medio civil y empresarial, sino, por sus connotaciones macrojurídicas y macroeconómicas”. Flores Polo (1998)
[95] De hecho se argumenta que el rechazo cristiano al cobro de intereses puede tener su origen en la idea que el interés es el salario del tiempo, que sólo pertenece a Dios. Gazzaniga (1998).
[96] En la Argentina, por ejemplo, se desarrolló en los años sesenta la llamada teoría de la imprevisión para los contratos afectados de manera imprevista por la inflación. Posteriormente y cuando ya se había hecho común la práctica de los contratos indexados, el problema se revirtió con los ajustes o las reducciones de la inflación. Así ocurrió con el lanzamiento del “plan austral” en 1985 y el inicio del “plan de convertibilidad” en 1991. En el primer caso, se estableció un procedimiento por el cual “todas las sumas de dinero debidas como consecuencia de contratos celebrados antes del 14/6/85 sufrieron un ajuste descendente de aproximadamente el 0.88% diario. Este ajuste, denominado desagio tenía como objetivo detener la inercia inflacionaria que provocaba la existencia de contratos indexados y restablecer al mismo tiempo la equivalencia entre prestaciones que habían sido acordadas en momentos en los que la inflación esperada era de alrededor del 30% mensual”. Coloma (1999) pág 74
[97] En ciertos casos, como el Español, posteriores a la adopción del Código de Comercio.
[98] Adam Smith proponía el control de la usura. Aunque se oponía a la idea cristiana de prohibir por completo los intereses favorecía el establecimiento de un tope para la tasa de interés. De esta manera, según él, se aseguraban los usos del crédito de bajo riesgo pero socialmente benéficos y no sólo los usos arriesgados y especulativos que serían los únicos favorables a tasas de interés altas y no reguladas. Keynes sostenía una posición similar pues consideraba que "las disquisiciones de los académicos sobre la usura han estado dirigidas a elucidar una fórmula que permita que la eficiencia marginal sea alta y simultáneamente recurriendo a la costumbre y a la ley moral para mantenerlas bajas, así es que un Gobierno prudente debe mantenerlas bajas por ley, o incluso invocando sanciones de la ley moral" Keynes (1936) Teoría General, citado por Wayne A.M. Visser and Alastair McIntosh (1998) "A Short Review of the Historical Critique of Usury" en Accounting, Business & Financial History, 8:2, Routledge, London, July 1998, pp. 175-189. Traducción propia
[99] “One thing then is plain; that, antecedently to custom growing from convention, there can be no such thing as usury: for what rate of interest is there that can naturally be more proper than another? what natural fixed price can there be for the use of money more than for the use of any other thing?” Defence of Usury, Jeremy Bentham (1787)
[100] Alfredo Como, Profesor de la Universidad de Buenos Aires, en su Tratado de Obligaciones, comentando el art. 623 del Código civil argentino plantea que “el deudor que admite dicha capitalización (apriorística) ha celebrado un contrato poco menos que ruinoso, ya que todo el mundo sabe que una suma con los intereses así capitalizados (acumulados al capital al final de cada período –de tres meses, de un mes...– para convertirlos en capital y producir, a su turno, con el capital primitivo nuevos intereses) se duplica, triplica, etc, en términos (de tiempo) nada extensos y cada vez más reducidos. Y ello prueba que el deudor, al aceptar esta cláusula, o bien no ha previsto la ulterior situación –de progresión no aritmética sino geométrica de la deuda– o bien la ha aceptado por su angustioso apremio. Y en cualquiera de esos dos supuestos, el pacto es altamente inmoral pues el acreedor ha explotado o la ignorancia o la inferioridad del deudor, y por ello, la Ley (argentina) hace bien en pronunciarse por la nulidad (de tal pacto)”. Subrayados propios.
[101] Para un saldo inicial de 100, y una tasa de interés anual del 10%, la liquidación de intereses al final del año implica un saldo de 110. Si el mismo interés anual se liquidaran diariamente (a una tasa de 10%/365) y se adicionara esa liquidación cada día al capital al final del año el saldo sería de 110.5. Así se liquidara el interés cada, minuto, cada segundo, cada instante (un número infinito de plazos durante los cuales se aplica una tasa de interés infinitamente pequeña), la tasa compuesta equivalente sería de e(10%)– 1 o sea del 10.52% en lugar del 10%.
[102] En Colombia el sistema original, que empezó a operar en la década de los setenta, se llamó de Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC).
[103] En Colombia, una decisión de la Corte Constitucional en donde se mezclan estos ingredientes de tasas de interés altas y variables con la prohibición legal de capitalizar intereses puso en entredicho el sistema de financiación hipotecaria de la vivienda. Discusiones similares se han dado recientemente, por ejemplo, en México.