LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

INTRODUCCIÓN

La propiedad es uno de los temas que ha despertado interés entre las disciplinas más disímiles. Teoría política, filosofía política, filosofía moral, economía, sociología, historia, antropología y derecho, se han interesado en la propiedad como elemento social, como derecho individual, como factor de igualdad y como institución.

La relación entre la economía y el derecho de propiedad tiene una tradición más antigua que otras áreas del AED. De un lado, la defensa del sistema de mercado ha requerido también la de la propiedad privada; por otra parte, la distribución de la riqueza también ha suscitado una vasta literatura. En las últimas décadas, con el avance del AED y las inquietudes que ha despertado el teorema de Coase, el interés de los economistas por los derechos de propiedad (DP) se ha extendido a diferentes áreas.

El aporte de las teorías económicas sobre la propiedad al derecho y a la política es variado. No sólo se han sugerido explicaciones formales para las relaciones entre los DP y distintos elementos del orden económico y jurídico, sino que también han buscado explicar sus repercusiones institucionales. Sin embargo, la propiedad juega un papel central en otros ámbitos de la vida humana que no suelen ser tenidos en cuenta por la teoría económica tradicional: constituye un móvil de comportamiento importante, ligado tanto a la racionalidad como a las pasiones; constiuye un eje central de la organización y la cohesión social; determina importantes características de la vida de las personas, tanto en su dimensión privada como social y pública; constituye un factor esencial al hablar de justicia; y, derivado de todo lo anterior, ha constituido una fuente de cambio de la vida de los seres humanos de todos los tiempos y un determinante de los sitemas sociales y económicos que rigen a cualquier sociedad.

La comprensión de los fenómenos asociados con los DP requiere, por lo tanto, tener en cuenta los múltiples papeles que ha jugado la propiedad en la historia de la organización de los pueblos. Así mismo, la prescripción de leyes o políticas requiere tener en cuenta que la propiedad afecta ámbitos de la vida humana que han sido señalados como fundamentales por la mayoría de teorías de justicia y del bienestar.

En este capítulo se pretenden señalar algunas de las líneas de investigación que pueden ayudar a la comprensión de la propiedad en este sentido pluridimensional, en lo que se considera relevante para el derecho y la economía. En la segunda sección se hace un breve resumen de la teoría jurídica de la propiedad. En la tercera se introducen algunas reflexiones provenientes de la historia, el pensamiento político y la filosofía moral. La cuarta sección está dedicada al análisis económico de los problemas del derecho de propiedad. Postreriormente se presentan algunas ideas en torno a la relación entre propiedad y el funcionamiento de las economías. Por último, en la séptima sección se presenta, a manera de conclusión, un análisis de las diferencias entre el enfoque de los juristas y de los economistas en torno a la propiedad.

1. TEORÍA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD

1.1 - CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

El derecho civil patrimonial se divide en derecho de obligaciones –contratos y responsabilidad civil- y derecho de cosas. Aunque tradicionalmente el derecho de cosas se concebía como la regulación de las relaciones entre una persona y una cosa algunos autores prefieren definirlo como la regulación de las relaciones entre las personas respecto a las cosas. Los derechos que rigen estas relaciones se denominan ‘derechos reales’, los cuales se clasifican en plenos y limitados [1]. Los plenos son los derechos de propiedad o dominio [2] mientras los limitados son la posesión y los derechos reales sobre cosa ajena, o sea los derechos que otorgan a su titular ciertas facultades sobre bienes cuya propiedad pertenece a otro [3].

Los derechos reales, tanto plenos como limitados, están determinados en los países de tradición continental por el código civil, los principios constitucionales sobre la propiedad y por leyes especiales [4].

1.2 - ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Los derechos reales en general, y la propiedad en particular, son de gran importancia pues otorgan a las personas poder sobre las cosas y, por lo tanto, les permite gozarlas o apropiarse de sus productos. Un problema social y económico que debe resolver el sistema jurídico es la forma como se adquieren dichos derechos; es decir, cual es la manera en que la sociedad va a considerar legítima (y por lo tanto reconocida y defendida) la propiedad de una persona sobre un bien. Tradicionalmente se ha considerado que los derechos reales se adquieren en virtud de ciertos hechos llamados modos de adquirir [5]. Actualmente puede hablarse de formas de adquirir o de causas de la adquisición de la propiedad y demás derechos reales [6]. Los códigos civiles suelen establecer un régimen jurídico para la adquisición de la propiedad; sin embargo, las formas de adquirir se refieren a todos los derechos reales. Por lo tanto, cuando se trate de derechos reales específicos estas formas tendrán ciertas particularidades. Existen dos tipos básicos de adquisición: la originaria y la derivativa.

La primera se refiere a la adquisición de la propiedad independientemente del derecho de otra persona; esta forma puede darse por dos vías: primero, porque se trata de un bien que carecía de dueño, lo que se denomina ocupación; segundo, porque se trata de un bien cuya “propiedad o cualquier otro derecho real, que sea susceptible de posesión (...) se consigue sin fundamentarse en el derecho del titular anterior” [7], lo que recibe el nombre de usucapion.

La adquisición derivativa “tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (...) a otra persona (nuevo titular). El nuevo titular ocupa la posición del anterior y, por consiguiente, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior titular” [8]. Existen dos formas de adquisición derivativa: la traslativa, en la cual “se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior”; y la constitutiva, en la cual “el titular transfiere o trasmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real” [9]. 

1.3 - LA PROPIEDAD

La palabra castellana ‘propiedad’ (al igual que ‘property’ en inglés) proviene de la palabra francesa ‘propriété’, del latín ‘properietas’, que significa ‘la naturaleza o cualidad peculiar de una cosa’. Este vocablo se deriva de ‘proprius’, un adjetivo que significa ‘peculiar’ o ‘propio’, en oposición a ‘communis’ (común’) o a ‘alienus’ (‘perteneciente a otro’) [10]. De ahí que por ‘propiedad’ se entienda un poder amplio, flexible y en ocasiones absoluto, de una persona respecto a una cosa. En la teoría jurídica, los derechos de propiedad se conciben como reglas para las relaciones entre personas con relación a las cosas, las cuales establecen derechos, obligaciones, privilegios, poderes, responsabilidades, inmunidades e inhabilidades.

1.3.1 - LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Tanto el Code Civil (y los códigos inspirados en él) como las constituciones de los países europeos y latinoamericanos de derecho civil reconocen el derecho de todos los ciudadanos a la propiedad privada [11]. Al mismo tiempo, las constituciones consagran la función social de la propiedad. Esto implica que las leyes deben establecerse de modo que la propiedad sea defensora del individuo, su libertad y su autonomía pero, simultáneamente, del bien común. En los ordenamientos jurídicos actuales este doble objetivo del sistema de propiedad ha llevado a la promulgación de leyes que limitan los DP antendiendo tanto “al interés privado (de otros propietarios como)” como al “interés general o (...) la utilidad pública” [12].  Las limitaciones a la propiedad que intentan defender el interés privado de otro propietario son escasas [13]; son más comunes las prohibiciones testamentarias de disponer. En cuanto a las limitaciones que se imponen a la propiedad atendiendo al interés público o general, se trata de un tema de gran importancia en la doctrina jurídica en torno a la función social de la propiedad.

1.3.2 - LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Las constituciones reconocen el derecho de propiedad y, a la vez, le asignan una función social, pero no se pronuncian sobre el contenido de dicho derecho. Si la constitución y el código civil de cada país establecen los fundamentos que deben regir a la institución jurídica de la propiedad, pero crean una tensión entre ambos, es pertinente preguntarse cómo llegan estos principios a determinar el funcionamiento real de la propiedad, dado su doble reconocimiento como derecho privado y como función social. Este papel lo desempeñan las leyes, que se encargan de determinar la manera como la función social se concreta en cada una de las formas de propiedad; aún más, la proliferación de estatutos sobre la propiedad puede explicarse, en parte, por los requisitos que cada forma de propiedad tiene para cumplir con su función social debido a sus particularidades en cuanto a su trascendencia económico-social [14].

Los problemas que enfrenta la teoría jurídica en este sentido estriban en la definición concreta del interés general para cada ámbito de la propiedad, y en la dificultad de conciliar el derecho privado con ese interés general. Barral (1994), señala tres ámbitos en los que se pronunican las leyes para cumplir con este doble cometido de reconocer el derecho de propiedad y de hacerle cumplir su función social: primero, establecen ciertas obligaciones al propietario [15]. Segundo, las leyes pueden privar al propietario de alguna (o algunas) de sus facultades en relación con su propiedad [16]. Tercero, las leyes pueden imponer un conjunto de condiciones al ejercicio de las facultades de las que goza el propietario [17].  La fórmula jurídica extrema en este sentido, donde el particular pierde sus derechos de contenido patrimonial en aras del interés público, es la expropiación forzosa. Las constituciones suelen establecer los principios que rigen la expropiación y las leyes establecen los mecanismos adecuados a la luz de dichos principios. De esta manera, las constituciones suelen exigir la existencia de una causa justificada en el bien común y la indemnización correcta, establecida por las leyes. 

1.3.3 - LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y LA CUESTIÓN AGRARIA

Se ha reconocido que cuando los países se encuentran en una etapa inicial de industrialización la tierra constituye un bien no sólo de gran importancia para la economía sino para la organización y el orden social. En los países latinoamericanos ha tenido especial importancia lo referente a la reforma agraria que versa sobre la propiedad de la tierra. La mayoría de las constituciones actuales contemplan de alguna manera una reforma agraria; en varios países de Amércia Latina [18] el Estado está habilitado por la constitución “para adoptar y ejecutar medidas encaminadas a transformar las estructuras agrarias” [19]. Aunque el reformismo agrario es un concepto elástico [20],  normalmente lo que pretende transformar son las estructuras de la propiedad.

Así, en el derecho de propiedad hispano lo referente a la reforma del sistema de propiedad de la tierra y de los medios de producción agrícola constituye un tema central. De hecho, buena parte de los movimientos sociales en latinoamérica durante el siglo XX obedecen a la lucha contra estructuras de propiedad de la tierra profundamente desiguales, de las cuales, además, se derivaban desventajas económicas y políticas, que agravan las condiciones de vida de los campesinos [21]. 

1.3.4 - PROPIEDAD DE VARIAS PERSONAS Y PROPIEDADES ESPECIALES

Además de reconocer y regular la propiedad privada individual, el los códigos civiles y las legislaciiones regulan ciertas formas de propiedad común, como La copropiedad o comunidad de bienes [22], la propiedad horizontal [23] o la multipropiedad [24]

Como se señaló atrás, aunque el Code Civil adoptó una concepción absolutista de la propiedad, los diferentes sistemas jurídicos han introducido especialidaes tanto en su Código como en sus leyes. Así surgieron las llamadas ‘propiedades especiales’: aguas, minerales y propiedad intelectual.

Las normas para las aguas y los minerales se establecieron ya fuera incluyéndolas en los códigos o elaborando leyes; dicha normativa respondía a la creciente importancia de estos recursos en las economías nacionales y trasnacionales [25].

Los derechos de propiedad intelectual (DPI) intentan proteger los derechos de un creador sobre determinadas manifestaciones físicas de un pensamiento original, ya sean obras científicas, literarias o artísticas [26]. Actualmente puede hablarse de seis categorías principales de DPI: patentes, derechos de autor (copyright), secretos comerciales, diseños industriales, marcas y derechos de criadores de plantas. Cada una de estas categorías otorgan facultades diferentes en cuanto a su duración y los derechos que dan al propietario, y la exclusión que supone para terceros.

1.3.5 - LA HERENCIA

Los bienes que pertenecían a una persona que ha fallecido quedarían desprovistos de titular, de no ser por el derecho a la herencia. En su mayoría, las constituciones modernas reconocen, con el derecho a la propiedad privada, el derecho a la herencia. Del mismo modo, el Code Civile y los códigos posteriores, reconocen también los derechos de sucesión por muerte. Los sistemas jurídicos que aceptan el derecho a la herencia deben establecer cuáles son las personas que heredan al difunto, y en qué medida cada persona es libre de elegir, mediante un testamento, a quién quiere heredar, y en qué medida lo establece la ley [27].

Las implicaciones económicas de las leyes sobre las herencias han sido importantes, sobre todo en la medida en que  la propiedad de la tierra constituía una de las principales fuentes de riqueza y poder [28].

1.4 - LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA [29]

Se trata de derechos sobre bienes cuya titularidad corresonde a otra persona. Son tres los grupos de derechos relaes sobre cosa ajena que contemplan los sistemas tradicionales: derechos de gose, de garantía y de adquisición. Sólo los primeros otorgan a su titular facutlades de uso de la cosa en cuestión.

Dentro de los derechos de goce se pueden distinguir el usufructo [30], la servidumbre [31] y el derecho de superficie [32].  Por su parte, los derechos de garantía incluyen la prenda [33] y la hipoteca [34]. Los derechos reales de adquisición otorgan al titular el derecho de adquirir la cosa ya sea cuando su propietario decida venderla, cuando ha sido enajenada –esto es, vendida o dada en dación de pago- o cuando se cumpla un período de tiempo determinado.

1.5  - LA POSESIÓN

La posesión es la tenencia de la cosa, por lo que no equivale a ser su propietario. Los códigos civiles regulan y defienden expresamente la posesión como hecho (la posesión material de la cosa) y como derecho (el derecho a poseer, independientemente de la tenencia material): en el caso de la posesión como derecho, se defiende una facultad que es legítima por ley. En cuanto a la posesión como hecho, se defiende aún si el poseedor no tiene el derecho de propiedad de la cosa.

1.6 – EVOLUCION DE LOS DP: LIBERTAD INDIVIDUAL Y BIEN COMÚN

Puede decirse que en todo sistema legal existe un derecho de propiedad. Aún en aquellos sistemas en que no existen categorías equivalentes a las del derecho de propiedad occidental, existen regulaciones sobre dichas relaciones. En Europa, Estados Unidos, América Latina y los países que fueron hasta hace poco colonias europeas, el sistema de propiedad está regido por el derecho civil o por el derecho común [35]. El sistema de DP que rige actualmente al mundo occidental y que determinan también los sistemas de propiedad de algunos países no occidentales, proviene del derecho romano: si bien desde los tiempos prehistóricos y primitivos [36] han existido formas de propiedad, y aunque en Grecia nacieron las primeras ideas que influenciaron la noción de propiedad en occidente, la fuente directa del sistema de DP tal y como se entiende en la actualidad es el derecho romano que se recuperó tras la edad media, sometido a un proceso de codificación en el Code Civil y otros códigos en Europa.

1.6.1 - GRECIA

Las tensiones entre una propiedad de carácter social y un derecho individual y absoluto caracterizaron los cambios que experimentó la propiedad en Grecia. Algunos autores sostienen que los griegos siempre conocieron y practicaron la propiedad privada debido a que ésta estaba relacionada con la religión doméstica y la familia [37]. También se ha señalado la existencia de la primogenitura, el principio de masculinidad y la ausencia de testamento como evidencias de que, si bien en la sociedad griega existía la co-propiedad de la familia, no existía la propiedad de la tribu o la comunidad. Otros autores sostienen que en Grecia la propiedad surge al igual que en la mayoría de los pueblos primitivos: como ‘propiedad social’ y no ‘individual’  [38].

En épocas posteriores, los sistemas de propiedad en diferentes partes de Grecia fueron cambiando y distanciándose entre si. Los casos de Esparta y Atenas constituyen dos casos centrales que dejan ver el carácter general de lo que ocurrió en la mayoría de las ciudades griegas. En el caso de Esparta, al comienzo la propiedad es familiar. Posteriormente Licurgo lleva a cabo una serie de reformas que, según los escritos de Plutarco, se dirigen  a poner fin a las desigualdades [39]. Progresivamente, algunas de las reformas dejaron de ponerse en práctica generándose cada vez una mayor desigualdad. Cuando la pobreza y la desigualdad volvieron a radicalizarse, estalló una guerra social que acabaría en una nueva reforma legislativa, política y social que velaría por la distribución de los bienes, la repartición de la tierra y la abolición de las deudas. En cuanto a Atenas, el origen de la propiedad es desconocido y las diferentes teorías al respecto no han generado consenso [40]. Independientemente de lo que haya ocurrido en esta primera etapa, al igual que en Esparta, en Atenas la desigualdad crece hasta hacer necesaria una reforma. Fue Solón quien llevó a cabo una serie de cambios en busca de la igualdad de ‘grandes y pequeños’ [41]. Estas medidas, unidas a varias reformas políticas, parecen explicar que Atenas fuera la única ciudad griega donde no estalló una guerra entre ricos y pobres.

Así,  las instituciones del sistema de propiedad en Grecia dejan ver que el carácter social jugó un papel determinante en la legislación y que, cuando ésta dejó de ser aplicada y las desigualdades se radicalizaron, el desorden social hizo necesarias nuevas reformas que devolvieran a la propiedad su carácter social. En cuanto a la consolidación de un derecho de propiedad individual y absoluto, parece que en Grecia la amenaza que la desigualdad suponía para el orden y el desarrollo del pensamiento político ayudó a que no se estableciera la propiedad como un derecho ilimitado.

1.6.2 - EL DERECHO ROMANO

A lo largo de los doce siglos que duró la civilización romana, el derecho sufrió grandes cambios, tanto en el contenido de las leyes como en su alcance en la vida práctica de los ciudadanos. A pesar de las notables diferencias que existieron en algunos ámbitos del derecho entre una época y otra ren Roma, es común encontrar bajo el título de ‘derecho romano’ lo que en realidad corresponde al ‘derecho justiniano’ [42]. Fue la fusión entre ‘mito y realidad’ [43] (aquello que formó parte de las obras escritas pero que no se utilizaba, unido a lo que en realidad regía el sistema romano) lo que resultaría crucial para la visión moderna sobre la propiedad: tanto en el derecho civil como, en cierto modo, en el derecho común.

Son dos los puntos centrales del derecho romano en torno a los cuales se desarrollará la historia de la propiedad desde Roma hasta hoy: el carácter social de la propiedad y la conformación de la propiedad como derecho absoluto e individual.

En Roma la idea de la ciudad (y posteriormente del Estado), fundamental para todas las instituciones romanas, fue decisiva en la propiedad. Al igual que en Grecia, la propiedad tuvo un carácter social ya que era “común, nacional y pública” [44]. Se ha discutido si tuvieron lugar dos reparticiones de la tierra [45] o sólo una, y en qué forma éstas se llevaron a cabo; pero hay consenso sobre la existencia del derecho único y absoluto de la ciudad para efectuar dicha repartición: la tierra fue dividida por el Estado en tres partes: una fue consagrada al culto divino, otra fue distribuida entre particulares y otra fue conservada para la ciudad. Posteriormente, en la última etapa de la civilización romana, aunque la propiedad fuera privada, el Estado seguía teniendo un dominio absoluto sobre las propiedades de todos los individuos.

Por otra parte, aunque no se trata expresamente de la función social contemporánea, una característica de la propiedad romana es que fue evolucionando hasta convertirse en un derecho para todos [46].

Por otra parte, en Roma el derecho de propiedad refleja el predominio progresivo de la individualidad: pasa de la ciudad a la familia y de ésta a las personas. La figura de la ciudad va cediendo lugar al Estado y al individuo, hasta llegar a una situación donde la propiedad del individuo es ilimitada, aunque bajo el dominio absoluto del Estado. Las principales características de esta propiedad son las siguientes: el derecho de propiedad está basado en la noción de ‘dominio’, diferenciando conceptos que antes se mezclaban y se confundían entre sí [47]. La ley entendía por propietario al propietario legal; esto es, no a quién en efecto estuivera en posesión del bien en un momento dado, sino al que la ley considerada como propietario. Así, la posesión era claramente diferenciada de la propiedad y la primera no estaba protegida mientras la segunda si. Enmarcada en esta noción de dominio, la propiedad se daba en diferentes formas específicas y diferenciadas [48], que tienen un equivalente en el derecho de propiedad actual de la tradición continental y en algunos casos también en el derecho común. De esta manera, la noción de propiedad absoluta, defendible, diferenciable de  la posesión, y las formas específicas de propiedad, constituyen el aporte más directo de la Roma imperial a los códigos modernos.

1.6.3 -  LA EDAD MEDIA

Tras la caída del imperio romano confluyen las influencias de diferentes sistemas de derecho, hasta que, con el fin del medioevo, se recupera la idea romana de la propiedad. Durante este período, en la península ibérica se aplica parte del derecho romano vulgar y se reciben también las influencias del derecho germano y el derecho canónico.

El derecho romano que sobrevivió a la caída del Imperio Romano fue el derecho vulgar y una parte de los códigos justinianos [49]. Por otra parte, los tribunales eclesiásticos tenían una amplia jurisdicción, por lo que la iglesia tuvo que elaborar un derecho propio. Fue así como se dedicaron esfuerzos a codificar numerosos cánones que se habían ido produciendo. A partir de estas recopilaciones, la iglesia regía sobre asuntos de derechos reales, sucesiones y otros asuntos relacionados con la propiedad. Cuando los códigos no proporcionaban una resupesta a los casos, la iglesia apelaba al derecho romano (especialmente a las codificaciones de Justiniano). Con el tiempo se fue imponiendo la enseñanza de los dos derechos, el romano y el canónico, y la mezcla de ambos supuso importantes innvoaciones para el derecho civil medieval. Por último, el derecho germano tuvo también importantes influencias en el derecho de propiedad en la penísnula ibérica medieval. Algunos historiadores, por ejemplo, sostienen que el colectivismo constituye un auténtico aporte de los germanos [50].

Bajo la influencia de estos tres sistemas jurídicos la Edad Media tuvo diferentes formas de propiedad, algunas veces contradictorias [51].

Aunque se acepta la convivencia de formas diversas de la propiedad, pueden señalarse cuatro tipos como los más importantes  [52] y los cuales, con algunas variaciones, se mantienen a lo largo de la Edad Media y conforman el esquema que se llevará a América a comienzos del siglo XVI [53]. Estos cuatro tipos de propiedad son: (i) La propiedad señorial, con o sin jurisdicción, a medida que el poder de la monarquía se va consolidando y la propiedad comunal en manos de los pueblos para la labor (forestal o agrícola). (ii) La propiedad eclesiástica de municipios o universidades, son propiedades que gozan de privilegios y deben ser renovadas periódicamente. (iii) La propiedad aloidal o libre, concede los derechos sobre la tierra a una persona, en un principio para repoblar y, posteriormente, para otorgar tierras a los poderosos. (iv) La propiedad beneficiaria, otorga la tierra como feudo y da pie a que se incremente la propiedad señorial.

1.6.4 - VUELTA AL DERECHO ROMANO: CARÁCTER ABSOLUTO DE LA PROPIEDAD

Al final de la Edad Media, tanto en el continente europeo como en Inglaterra, la tierra estaba sometida a una serie de derechos y obligaciones confusos y problemáticos. En  Inglaterra el derecho se desarrolla siguiendo un curso diferente al resto de Europa. No existe, en el derecho inglés, la propiedad absoluta y unitaria pues las tierras pertenecen a la corona. En la práctica, sin embargo, el profundo arraigo del liberalismo ha determinado las vías por las que ha evolucionado el derecho común: la propiedad es un derecho natural, anterior al estado y, por lo tanto, innegable.

En el continente se recupera, en esencia, el carácter individual y absoluto del derecho romano de propiedad. El aporte de la escolástica española puede resumirse en que construye una concepción del dominio como una facultad que parte de la libertad del individuo y que corresponde a todos los hombres por derecho natural (incluídos los indios) [54].

En la reconstrucción de la noción romana de propiedad juegan un papel fundamental el individualismo, el liberalismo y el humanismo [55]. Así, con la consolidación del iusnaturalismo, la propiedad se convierte en un derecho natural – desde el punto de vista filosófico -, y exclusiva – desde el punto de vista jurídico  [56].

El nuevo concepto de la propiedad se hace tangible en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1789) y en el código civil napoleónico (1804). La primera establece que la propiedad es un derecho natural, imprescindible, sagrado e inviolable. El código civil, por su parte, constituye, en materia de propiedad, la fuente directa de una buena parte de las constituciones que se redactaron en los siglos XIX y XX [57].

Si bien el Código Civil constituye la principal fuente del derecho de propiedad occidental de la época moderna, también los pandectistas, un grupo de juristas alemanes, tuvieron una influencia innegable en Europa y Estados Unidos [58]. De otro lado, el liberalismo tuvo especial influencia en la tendencia a acentuar el absolutismo de la propiedad que se hizo tangible en el derecho anglo-americano [59].

En el caso de España otra circunstancia influye notablemente en su sistema de propiedad: la división del país en reinos y la existencia de ordenamientos diferentes a que da lugar, lo que se conoce como la cuestión foral [60].

1.6.5 - RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Tanto la Declaración de los Derechos Humanos como el Código Civil reconocen no sólo los intereses del propietario sino también los de otras personas, quizás como reacción a los privilegios del sistema feudal que se pretendía abolir. En los Derechos del Hombre se establece expresamente que la propiedad puede desaparecer por ‘necesidad pública’ (lo cual hace eco al derecho romano), siempre que se indemnice al propietario. Sin embargo, la visión de la propiedad como absoluta, inviolable y sagrada, unida a la creencia en su requerimiento para el buen funcionamiento de la economía, debilitaba las limitaciones que en la realidad se imponían al propietario [61].

A finales del siglo XVIII diversas líneas de pensamiento social y político apuntan a la vinculación de la propiedad con una función social [62]. Quizás, es a la heterogeneidad de las solicitudes que se debe su contenido indeterminado y ambiguo. La noción específica de la función social de la propiedad fue utilizada por primera vez por Compte [63] y desarrollada ampliamente por Duguit [64].

Si bien el carácter socialista de la teoría de Duguit no llega intacto a la segunda posguerra, la introducción que hizo de una función social en la noción de propiedad logró incorporarse en las nuevas constituciones, limitando el carácter absoluto que el derecho de propiedad había tenido hasta el siglo XX. Este proceso se inicia con la primera posguerra, cuando las constituciones se alejan del liberalismo económico radical,  se comienzan a aceptar ciertos límites a la propiedad que tienen su fundamento en el interés general [65]. En la segunda posguerra la noción de la función social de la propiedad adquirió mayor importancia: en la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la ONU (1948) se proclama el derecho a la propiedad (y no sólo el derecho de propiedad), con lo cual se establece que todas las personas tienen derecho a acceder a la propiedad. Esta visión expansiva de la propiedad implicaba que no sólo debía defenderse la propiedad ya existente, y que ésta estaba sujeta al interés general, sino que, además, el acceso a la propiedad debía extenderse a todos. Diferentes constituciones recogieron la nueva noción de la propiedad, entre ellas, la española de 1978, la italiana de 1947, la peruana, la salvadoreña, la ecuatoriana y la portuguesa [66].

Aunque actualmente el debate sobre la función social de la propiedad en los países europeos enfrente problemas cada vez más alejados de la propiedad de la tierra, en los países latinoamericanos éste sigue siendo identificado como una de las principales fuentes de desigualdad, pobreza y, según varios analistas, en países como México y Colombia, de violencia [67].

1.7 - RETOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD CONTEMPORANEO

La proliferación de estatutos especiales para regular diferentes formas de propiedad hace necesario un análisis de la validez del Código Civil para dichas regulaciones. En el siglo XXI el derecho de propiedad tanto de los países desarrollados como de los países en vías de desarrollo afronta importantes retos asociados a las regulaciones especiales. Por un lado, frente a la globalización cada vez es más necesario establecer acuerdos que garanticen el respeto de ciertas reglas en diferentes países. En este sentido, surgen problemas referentes a la jurisdicción, estructura de los sitemas legales y características de los diferentes sistemas penales que, de un modo u otro, deben interactuar. Por otro lado, la amenaza permanente al medio ambiente ha obligado a los países a replantear los derechos de propiedad sobre los recursos naturales; en este terreno también se intentan establecer acuerdos y alianzas, tanto para formular leyes como para hacerlas cumplir [68]. Por último, el creciente espacio de internet impone grandes tareas a las legislaciones sobre la propiedad.

2 - ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA PROPIEDAD: EL AED ORTODOXO

El análisis económico de la propiedad se ha desarrollado en las dos áreas. En la primera, se aborda el estudio de fenómenos relevantes para el derecho haciendo uso de las herramientas de la economía [69]. La literatura económica basa sus recomendaciones en el criterio de eficiencia. Los interrogantes que se han intentado resolver en este campo son básicamente dos: primeo, el problema del surgimiento de la institución de la propiedad y la asignación de propiedad a bienes que carecen de dueño; segundo, la pregunta por el diseño de la ley frente a disputas sobre la propiedad. En los numerales 2.1 y 2.2 se presenta la teoría económica sobre el origen de la propiedad y el diseño de la ley, respectivamente.

 

En la segunda rama, se ha indagado por el papel que juegan los derechos de propiedad en el desempeño económico, principalmente a través de los costos de transacción. De otro lado, se ha indagado por el papel de los derechos de propiedad en la creación y consolidación de ciertas instituciones que se consideran claves para funcionamiento de la economía. Por último, también se ha explorado la comparación entre sistemas y formas de propiedad a la luz de su impacto en el funcionamiento de la economía. Esta línea de investigación se presenta en el numeral 2.3.

 

2.1  - ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD

El estudio de los orígenes de la propiedad puede contribuir al análisis de diferentes problemas del derecho de propiedad: de un lado, al identificar la situación y objetivos que dan lugar a la creación de derechos de propiedad surgen ideas sobre las características que debe tener cualquier sistema de propiedad para ser estable, y sobre qué pasaría si dicho sistema desapareciera. De otro lado, este estudio también puede ayudar a resolver preguntas relacionadas con el surgimiento y sostenimiento de DP entre países y de los posibles conflictos, incluso violentos alrededor de esos derechos [70].

Desde el AED, el problema del origen de los sistemas de propiedad se ha abordado mediante el análisis costo beneficio de crear y hacer respetar los DP, siguiendo un esquema similar al de las teorías contractualistas. La estructura de la explicación estándar del surgimiento de los DP es la siguiente. (i) Se parte de un ‘estado de naturaleza’ donde los individuos conviven sin reglas ni instituciones relacionadas con la propiedad y donde existe libre acceso a los recursos. (ii) Se determinan los costos y beneficios de permanecer en ese estado de naturaleza y se comparan con los costos y beneficios de consolidar y sostener un sistema de DP. (iii) Se demuestra como, en ciertas circunstancias, los individuos racionales optarán por la consolidación de un sistema de DP, ya que resulta benéfico para ellos.

Siguiendo las pautas generales de este modelo, diferentes autores han diseñado juegos con condiciones particulares para explicar bajo qué condiciones específicas puede surgir un acuerdo entre individuos en un estado de naturaleza para crear un sistema de DP. El estado de naturaleza suele modelarse como una forma del dilema del prisionero [71] o como un juego de negociación [72]. Algunos lo han descrito partir de la perspectiva de Hobbes, según la cual el único derecho natural con que cuentan estos individuos es el de usar la fuerza física, no la argumentación para negociar [73].

Bush y Mayer (1974) desarrollan un modelo formal del estado de naturaleza, o anarquía, y sus implicaciones. Su enfoque es estático, por lo que dejan de lado la discusión sobre el cumplimiento (enforcement) de los DP. Houba y Weikard (1995), proponen un juego de negociación con interacción repetida donde los agentes negocian la cantidad de tiempo que cada uno destinará a la producción y a la defensa. Ya que no toman en cuenta los descuentos de pagos futuros que puedan hacer los individuos, cualquier acuerdo se auto refuerza. El resultado que obtienen es que existen equilibrios de negociación donde la cooperación fracasa. Bates, Greif y Singh (2000), con un modelo de negociación de interacción repetida, se centran en las condiciones en las cuales un tercer agente que es improductivo (el gobierno), actúa como protector (enforcer) de los DP a cambio de algún producto (impuestos) por parte de los otros dos jugadores, que son productivos. Muthoo (2000) propone un modelo de negociación, con interacción repetida dinámica, que busca identificar el papel que tienen los parámetros centrales de la emergencia de los DP, tales como capacidades productivas y guerreras de las partes y sus factores de descuento. En el modelo, se considera el juego bajo el supuesto, primero, que las partes no pueden comunicarse; posteriormente se relaja dicho supuesto, permitiendo la negociación. Dicha  negociación versa sobre la decisión de establecer o no DP y también sobre el nivel de producto que cada jugador transferirá al otro, permitiendo así evaluar el papel de que juegan esas transferencias entre jugadores en la emergencia de DP seguros, sin contar con un tercero. Adicionalmente, se analiza la situación cuando la fuerza de cada individuo es fija (no le es posible invertir en sus cualidades físicas ni en el producto que resulta de utilizarlas); posteriormente, se relaja el supuesto, permitiendo que dichas capacidades puedan ser modificadas.

2.2 - ASIGNACIÓN DE DP A BIENES QUE CARECEN DE DUEÑO

El problema de la asignación originaria trata de los DP para bienes que carecen de dueño, ya sea porque aún no han sido apropiados o porque han sido abandonados. En la tradición del derecho, se llama a la categoría de bienes que no han sido apropiados res nullius, y a la categoría de los abandonados res derelictae.

Al intentar establecer cuál ley de DP será adecuada para estas dos categorías de bienes se supone que ya existe un sistema de DP (es decir, no se parte de un estado de naturaleza) y un régimen de mercado. Tradicionalmente pueden establecerse tres tipos de esquemas legales para resolver el problema de la asignación originaria: la ley de la primera posesión, los acuerdos sobre la propiedad de los flujos de recursos y las subastas.

2.2.1 - PRIMERA POSESIÓN

La ley de la primera posesión asigna la propiedad de un bien al primero que lo posee. Debe diferenciarse la propiedad sobre stocks de recursos y sobre flujos de recursos [74]. En el primer caso la propiedad incluye el control estable del stock y de sus flujos futuros mientras en el segundo, el recurso no puede ser controlado por el propietario, quien sólo puede capturar los flujos una vez han sido generados por el stock [75].

En la mayoría de las legislaciones occidentales existen leyes que defienden la propiedad basada en la primera posesión [76]. A pesar de contar con un respaldo en importantes tradiciones del pensamiento y en prácticas sociales, varios estudios económicos han criticado la ley de la primera posesión como ineficiente [77].  En el caso de la propiedad de stocks de recursos, la crítica va dirigida al aumento en el número de personas que reclamarán la propiedad, la cual será asignada ineficientemente debido a que conducirá a una disipación total de la secuencia de rentas que generará el recurso [78].  Respecto a la propiedad de flujos de recursos, ésta se hace necesaria cuando es físicamente imposible o muy costoso (específicamente debido a altos costos de exclusión) establecer la propiedad del stock del recurso [79]. Ya que dejar la propiedad de los flujos de los recursos bajo un régimen de libre acceso presenta problemas, se plantea que las instituciones  intentarán establecer un régimen de propiedad para este tipo de bienes.

2.2.2  - LA PROPIEDAD SOBRE LOS FLUJOS DE LOS RECURSOS

Existen tres formas en que tradicionalmente se ha intentado establecer dicho régimen. En primer lugar, puede establecerse un régimen de libre acceso pero restringido para ciertos usuarios. De esta manera se puede lograr un uso más eficiente de los recursos, aunque pueden elvarse los costos de exclusión [80].

Cuando existen relaciones de largo plazo entre los integrantes del grupo, existen incentivos en el grupo para establecer y respetar ciertas reglas que restrinjan el uso de los flujos de los recursos, aunque dichas reglas no sean impuestas desde afuera, por algún tercero.

Otra forma en que los grupos suelen establecer la propiedad de los flujos de los recursos, es siguiendo la regla de igualdad en la cantidad de dicho flujo que pueden capturar [81]. La homogeneidad es también defendida mediante la limitación en la transferencia de derechos de los miembros  [82].

El arreglo alternativo de asignación originaria de los stocks de recursos que mayor respaldo tiene desde el análisis económico es la subasta. Este mecanismo supone una apropiación anterior de los res nullius y res derelictae por parte de una entidad (Estado, institución), la cual asignará la propiedad por medio de subasta al mejor postor. Siguiendo la teoría del mercado, este mecanismo asegura que los recursos estarán siendo asignados a quienes los valoran más (quienes esperan el máximo retorno), lo que equivale a asignarlo al postor más eficiente [83].

Como mecanismos de asignación de stocks la subasta y la ley de la primera posesión suponen un dilema entre las pérdidas de efienciencia derivadas del establecimiento de DP antes de tiempo (en el caso de la ley de la primera posesión), y los costos asociados a los procedimientos de la subasta. Los costos asociados a la ley de la primera posesión dependen de la homogenidad de los propietarios potenciales; en el caso de las subastas, los costos dependerán de la posbilidad de precisar y evaluar los recursos que han de ser subastados.

2.3 - LA PROTECCION LEGAL DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

Otro ámbito en que el AED se ha desarrollado es el de evaluar los efectos de las leyes que intentan corregir las violaciones a los DP. Si se plantea que las leyes son incentivos para el comportamiento de los agentes, el AED intenta señalar cuáles son aquellas que favorecen más la eficiencia. Para hacerlo, se aplica la noción de externalidades a los casos en que al hacer uso de sus derechos de propiedad, una persona viola los derechos de otro; el ‘costo’ que esta persona impone a otros al hacer uso de se propiedad, es considerado como una externalidad negativa [84].

Una primera pregunta relevante es a quién se debe asignar la responsabilidad sobre las externalidades negativas que pueden generarse en el uso de la propiedad. Desde la perspectiva económica, la responsabilidad debe recaer sobre el agente para el cual la solución sea menos costosa, de modo que se incura en el mínimo costo social. Una de las recomendaciones del AED para minimizar los costos sociales, es considerar a las víctimas como posibles responsables legales en caso de existir externalidades negativas. La aceptación de los jueces y abogados de la teoría económica en este punto es, desde luego, problemática [85] . En efecto, los mismos economistas parecen reconocer la distancia entre una y otra perspectiva de la ley (la económica y la legal) al hacer énfasis en el análisis del tipo de soluciones que pueden imponerse a los causantes de las externalidades más que en a quién debe asignarse la responsabilidad [86].

La segunda pregunta que se hace desde la economía respecto al diseño de la ley se refiere a los remedios legales que pueden darse a los conflictos que surgen en la propiedad: ya no se trata de a quién imponer la sanción, sino de cuál es la sanción adecuada. La teoría económica responde a este interrogante planteando, primero, que se debe intentar establecer un marco donde la negociación privada sea exitosa, de modo que no tengan que recurrir a la ley; y segundo, estableciendo leyes que minimicen los daños causados por el fracaso de dicha negociación privada [87]. Según el llamado teorema de Coase la negociación privada, cuando es posible, conlleva un resultado socialmente eficiente. Para minimizar los obstáculos a la negociación privada, la ley debe tener en cuenta tres tipos de costos de transacción: los de comunicación, de monitoreo y de estrategias y diseñarse de modo que estos costos sean mínimos.

 

El teorema de Coase está dirigido a facilitar la negociación privada. Para mejorar la eficiencia cuando ha fallado la negociación privada Cooter y Ulen (1988) han denominado teorema normativo de Hobbes a la idea de que la ley debe diseñarse de modo que se minimicen los daños causados por el fracaso de la negociación [88].

 

Se consideran dos formas legales tradicionales para defender los DP. De acuerdo con la primera los daños causados por el demandado al demandante deben ser compensados con un pago de dinero. Si el demandado no hace este pago compensatorio, probablemente su propiedad será vendida en una subasta pública para obtener el dinero que se destinará a compensar al demandado. El AED [89] va a sostener que el juez debe elegir el remedio de pagos compensatorios cuando hay obstáculos para la cooperación (demasiados agentes involucrados, distanciados, dificultades de monitoreo y demás costos de transacción). El juez debe intentar establecer cuál sería el acuerdo al que habrían llegado las partes si hubieran podido negociar, para establecer un remedio legal que sea lo más parecido al resultado de una negociación exitosa.

Con la segunda, relevante con bajos costos de transacción, se prohíbe al demandado continuar actuando de determinada manera [90]. Como el demandado no querrá que le prohiban ejercer su actividad, buscará llegar a un acuerdo privado con la otra parte. El objetivo que se persigue es, nuevamente, intentar por la vía legal alcanzar el mismo resultado a que se habría llegado mediante la negociación privada.

Para establecer cuáles son los casos en que los costos de transacción son suficientemente altos como para requerir un pago compensatorio, y cuáles aquellos donde un mandato judicial fomentará la negociación privada, los conceptos económicos de males públicos y males privados pueden ser útiles. Si se denomina mal público aquel que afecta a muchos agentes y mal privado el que afecta a pocos, el AED recomienda que se dicte el mandato judicial en casos de males privados y el pago de daños en casos de males públicos; otra opción para los males públicos es la regulación a cargo de un cuerpo administrativo.

3 - DP Y DESEMPEÑO ECONOMICO

3.1 - ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS RÉGIMENES DE PROPIEDAD [91]

Hasta este punto se ha analizado cómo puede surgir una institución de la propiedad y como puede establecerse por primera vez la propiedad sobre un recurso. Ahora bien, al analizar cómo opera esa institución se hace necesario indagar por el conjunto de derechos que configuran las diferentes formas en que una persona puede ser propietara de algo. Se han señalado [92] cinco tipos de derechos como los más importantes para diferenciar las formas en que puede establecerse la propiedad. (i) Acceso: el derecho a entrar a un área física definida y disfrutar beneficios no extraíbles. Por ejemplo caminar, montar en bicicleta, etc. (ii) Extracción: el derecho a obtener unidades o productos de un sistema de recursos. Por ejemplo pescar, extraer agua, etc. (iii) Administración (management): el derecho a regular los patrones de uso interno y transformar los recursos mediante mejoras.  (iv) Exclusión: el derecho a determinar quién tendrá derecho de acceso y extracción, y cómo pueden ser transferidos dichos derechos. (v) Alienación: el derecho a vender o alquilar los derechos de administración y de exclusión.

Las diferencias entre estas formas de propiedad determinan la existencia de distintos régimenes o sistemas de propiedad, cuyo funcionamiento es bien diferente. El espectro de los sistemas de propiedad puede resumirse en el siguiente esquema:

____I__________I___________I____________I__________   I_______

Ausencia    Libre          Propiedad   Propiedad          Propiedad

 de DP      acceso común     pública        privada

Aunque cada sistema comparte algunos elementos con otros, cada uno presenta características bien definidias [93]: (i) Ausencia de DP: corresponde al estado de naturaleza donde no existen DP, por lo que cada individuo deberá defender sistemáticamente aquello que quiera poseer ya que no existe la condición de propietario. (ii) Régimenes de libre acceso (open-access): son sistemas donde no existe el derecho de excluir a otros del uso de un bien [94]. Este es el caso de la atmósfera y el mar abierto.  (iii) Propiedad común: en esta forma de propiedad, los propietarios gozan de derechos de acceso, extracción, administración y exclusión. Se diferencian de la propiedad privada en que no tienen derecho a vender sus derechos de administración y exclusión (aunque normalmente pueden cederse a miembros de la familia, bajo determinadas condiciones establecidas). (iv) Propiedad pública:  bajo este sistema la propiedad de un bien (o bienes) se encuentran en poder del Estado. Es decir, quienes detentan el poder político se encargan de decidir qué hacer y qué no hacer con la propiedad [95].  (v) Propiedad privada: en su forma ‘pura’[96], en un régimen de propiedad privada el propietario goza de todos los derechos presentados anteriormente: acceso, salida, administración, exclusión y alienación. Es el sistema que predomina en occidente para la mayoría de recursos; normalmente las excepciones son bienes públicos y bienes preferentes.

Estas diversas formas de propiedad, al crear escenarios de elección diferentes, tienen implicaciones económicas distintas.

La primera pregunta que surge al analizar los sistemas de propiedad es si ésta debe existir, en cualquiera de sus formas. Una idea que parece contar con consenso es que es preferible que exista un sistema claro de propiedad (sea ésta común o privada) a un estado de naturaleza [97].  Si bien el sistema de libre acceso no es un sistema sin DP, desde la perspectiva económica este sistema se considera ineficiente ya que crea fuertes incentivos a los individuos para actuar como free-riders y sacar el máximo provecho de los recursos sin invertir nada en su conservación ni mejoras [98]. En la literatura económica se han estudiado experiencias negativas del paso de sistemas de propiedad común a sistemas de libre acceso en casos de nacionalización de tierras y aguas nacionales [99].

El análisis de los sistemas sin DP establecidos y de libre acceso revela que, desde la perspectiva económica, el establecimiento de DP que restrinjan de alguna manera el acceso a los bienes, es ventajoso. Ahora debe abordarse la pregunta por cuál es el sistema que mejor  favorece el funcionamiento de la economía. Se trata de un largo debate que ha interesado al derecho, la economía, la política, básicamente en torno a tres perspectivas: la eficiencia, la equidad y la sostenibilidad.

Los economistas de la escuela neoclásica tradicionalmente han afirmado que (i) la propiedad común es ineficiente y (ii) el mejor sistema está dado por derechos de propiedad privada que sean claros y seguros, y sólo en ciertas excepciones es recomendable que exista propiedad pública.

3.1.1 - LA PROPIEDAD COMÚN

Al analizar los sistemas de propiedad común una primera observación que surge desde la economía es que en los sistemas donde es difícil excluir a quienes no contribuyan habrá fuertes incentivos para ser free-rider y, en consecuencia, la inversión en cuidado y mejoras de los recursos será subóptima y se incrementará la probabilidad de agotar dichos recursos. Esta observación es relevante cuando es costoso excluir a individuos del consumo y cuando el consumo de un individuo disminuye la cantidad disponible para los demás. Sin embargo, dado que estos sistemas pueden ayudar a resolver problemas de desigualdad y de destitución [100], algunos teóricos han indagado por las formas en que estas desventajas pueden evitarse. Ostrom (1997) señala algunos casos que atenúan los problemas del free-rider [101]. Otras conclusiones a que han llegado los estudios sobre propiedad común en relación con el problema del free-rider son las siguientes: primero, existe evidencia de la existencia de sistemas de propiedad común donde la inversión a largo plazo, el crédito y la productividad [102] no se ven afectados por los DP. Segundo, suele ocurrir en regímenes de propiedad común que los propietarios desarrollen mecanismos para excluir a quienes no contribuyen, establezcan reglas para repartir los derechos de extracción, elaboren métodos de controlar el seguimiento de las reglas y mecanismos de sanción para su incumplimiento [103]. Sin embargo, estos casos suelen corresponder a lugares donde la densidad de población es baja; en presencia de alta densidad poblacional, la ausencia del derecho de alienación reduce el acceso al crédito y, por lo tanto, la inversión [104]. Otra característica de los sistemas de propiedad común es que bajo estos régimenes suelen resolverse problemas locales con bajos costos de transacción y su gestión de los recursos suele ser más eficiente que la del gobierno.

En forma paralela a los problemas asociados a comportamientos de free-rider, la propiedad común se ha criticado porque no genera incentivos suficientes para que los individuos inviertan en la producción de manera que se alcance una economía eficiente. Frente a estas tesis, algunos teóricos han señalado que aunque presenta grandes ventajas en numerosas circunstancias, la propiedad privada no es el sistema más eficiente en todos los casos. En la agricultura, por ejemplo, su impacto positivo en la producitividad puede depender en buena parte de que haya una alta densidad de población de modo que exista competencia por el uso de la tierra, y  de la existencia de mercados efectivos de crédito, inputs y venta de productos. De otro lado, en lugares donde existen problemas de desempeño institucional en el sistema penal (p. e. la policía o los juzgados), la búsqueda de seguridad para la propiedad privada de la tierra puede elevar los costos de producción de manera que se pierdan niveles de eficiencia que si se alcanzarían bajo un régimen de propiedad común; esto se debe tanto a la inversión en seguridad en que incurren los propietarios privados, como al incremento del costo del crédito [105] y a los costos asociados a posibles luchas por el control de la tierra [106]. 

3.1.2 - LA PROPIEDAD PÚBLICA Y PRIVADA

A partir de la tesis, central en la economía, según la cual es la búsqueda del propio interés de cada individuo lo que lleva a una situación económica para la sociedad que resulta ventajosa, se ha afirmado que el sistema de mercado es, para la mayoría de los bienes, el mecanismo más eficiente de asignación de recursos. Dado que la propiedad privada es una condición necesaria del mercado, ésta ha sido tradicionalmente una de las instituciones más defendidas por la economía tradicional. Según la teoría económica, la provisión privada de bienes públicos suele ofrecer una cantidad menor de la deseada del bien en cuestión; la solución que se plantea  es que el gobierno asuma la provisión de esos bienes públicos, o que subsidie su provisión privada.

Los argumentos a favor de la propiedad privada están basados en que ésta genera incentivos para que los individuos cuiden su propiedad e inviertan en ella, haciéndola tan productiva como les sea posible. La propiedad pública ha sido defendida básicamente por los sistemas comunistas donde el Estado es el propietario de los medios de producción. La justificación de este sistema es la búsqueda de igualdad y del aseguramiento de ciertos bienes para toda la población.  Por otra parte, en los Estados de bienestar también se ha favorecido la propiedad pública de ciertos bienes que, aunque no sean públicos, se consideran preferentes y constituyen un derecho constitucional para los ciudadanos. Un ejemplo es la educación. Sin embargo, el éxito de las teorías a favor de la propiedad privada en la política del mundo occidental parece ser amplio: las privatizaciones son algo ya común en la política económica, y las funciones que se siguen reservando para el Estado son reformadas en busca de esquemas organizativos similares a los de la empresa privada.

3.1.3 - CRÍTICAS AL ENFOQUE TRADICIONAL DE LOS SISTEMAS DE PROPIEDAD

Una crítica al análisis tradicional es que al contraponer la propiedad privada a la común y a la pública no se tienen en cuenta la diversidad de los regímenes de propiedad, ni las formas de propiedad que combinan diferentes derechos. Ostrom (1997) señala que para evaluar un sistema de propiedad es conveniente diferenciar los derechos (y no el conjunto de derechos como un todo) que existen en cada caso. En los casos de la propiedad común y propiedad privada, pueden darse distintas combinaciones de DP que tienen implicaciones importantes en el funcionamiento de cada sistema.

En cuanto a la valoración de los sistemas de propiedad según sus implicaciones en el funcionamiento de la economía, las diferencias entre los sistemas vistos no radican sólo en su impacto en la eficiencia, sino también en sus implicaciones para el bienestar, la equidad y la sostenibilidad de los recursos. Desde una perspectiva de justicia distributiva no utilitarista los sistemas de propiedad privada pueden atenta contra ciertas condiciones mínimas de bienestar y justicia, que deben ser consideradas por encima del comportamiento general de la economía. Por otra parte, el desinterés de la economía por la distribución inicial de la propiedad tiene varias implicaciones: primero, desde una perspectiva de largo plazo, la propiedad de ciertos recursos hoy puede desencadenar la existencia en el futuro de un monopolio de diferentes bienes y servicios que dependen, para ser producidos, de esos recursos que fueron apropiados antes; segundo, uno de los pilares de la economía del bienestar, la idea de que el mercado asigna los recursos a quien los valora más, cambia al pensar en un esquema de largo plazo donde ha habido una distribución inicial de la riqueza desigual: el mercado asigna los recursos a aquel que, entre quienes pueden pagar por él, lo valora más. Tercero, la valoración misma que un individuo hace de un bien depende de las posibilidades de acceso [107]; por lo tanto, hablar del mercado y la propiedad privada desde una perspectiva de bienestar sin tener en cuenta la asignación originaria de propiedad implica dejar por fuera información relevante para las valoraciones normativas. Por último, respecto a la sostenibilidad de los recursos, siguiendo la teoría económica la propiedad privada incentivará a los individuos a explotar un recurso hasta que sus ingresos marginales igualen sus costos marginales; cabe pensar que recursos naturales cuya sostenibilidad peligra serán utilizados en el sector productivo hasta que su uso deje de ser rentable. Es posible que este nivel óptimo se alcance cuando la sostenibilidad de dichos recursos no sea recuperable.

3.1.4 - EL SOCIALISMO DE MERCADO

En el ámbito de la tensión que existe en la política internacional entre la propiedad común y la privada, la literatura económica ha visto renacer un debate teórico en torno a la propiedad común y la igualdad en una economía de mercado. Roemer (1994) se acerca al debate en torno al ideal socialista reuniendo las propuestas de diferentes teóricos y presentando un nuevo modelo de socialismo de mercado. Su propuesta constituye una contribución en la medida en que involucra no sólo el ideal igualitarista sino también la eficiencia. Se trata, además, de una teoría pensada para un mundo donde los individuos siguen siendo los mismos que existen bajo el sistema capitalista, lo cual le proporciona una buena dosis de factibilidad.

Roemer propone un modelo de una economía con dos medios de intercambio, un bien que proporciona utilidad en el consumo y sirve como medio de cambio y unos cupones que solo se utilizan para la compra de acciones de las empresas. Los agentes se dividen en dos grupos de acuerdo a la dotación inicial del bien: ricos, aquellos que poseen una cantidad significativamente alta del bien, y pobres aquellos con dotaciones bajas de éste. El bien se produce mediante una tecnología que genera males públicos; la cantidad de producción del bien y, por ende, el grado de mal público se determinan mediante un proceso de votación donde participan  tanto los ricos como los pobres, cada uno tomando en consideración a la desutilidad involucrada en la producción y los ingresos derivados de la posesión de la acciones de las empresas que producen el bien [108]. Los bancos asumen la supervisión de las decisiones empresariales teniendo como señal el precio en cupones a los cuales las acciones de las empresas se transan en la bolsa. Estos bancos están unidos mediante conglomerados a las empresas y, por ende les conviene que las directivas tengan una aproximación capitalista en sus decisiones para así lograr una devolución de los préstamos. Los resultados de Romer muestran que, bajo los supuestos que adopta, la economía socialista de mercado alcanzará niveles más bajos de males públicos con niveles mayores de utilidad social.

El aporte Roemer es novedoso básicamente en cinco aspectos : primero, la idea de que la propiedad pública no es una condición necesaria para la existencia de un sistema socialista. Segundo, la tesis según la cual una reorganización de los derechos de propiedad generaría una disminución de males públicos lo cual se traduce en una mejora en la calidad de vida. Tercero, el diseño de un sistema donde el mercado de valores (a través de un sistema de cupones) genera eficiencia sin afectar la igualdad buscada por el socialismo. Cuarto, la propuesta de un sistema que estimule la innovación tecnológica sin necesidad de permitir la acumulación ilimitada de beneficios, a través mecanismos de control de la gestión empresarial por parte de la banca pública, en forma similar a los keiretsu  japoneses. Por último, Roemer contribuye a la discusión argumentando que puede lograrse una mayor eficiencia de la inversión planificada a través del mercado, que estableciendo directrices centrales y asignaciones administrativas.

3.2 - ECONOMÍA INSTITUCIONAL

Desde la Nueva Economía Institucional, se intenta explicar la relación entre factores institucionales y el crecimiento económico; entre dichos factores se encuentran los derechos de propiedad y su grado de seguridad, las libertades políticas, religiosas y civiles, y las normas y reglas de comportamiento [109]. Uno de los aspectos estudiados es el impacto de las normas, reglas e instituciones sobre el comportamiento humano. Dichas normas restringen las decisiones de los agentes y condicionan su mirada del mundo. Son importantes, además, porque reducen la incertidumbre en la interacción entre individuos.

Otro ámbito que se estudia, y que está relacionado con el anterior, es el de las instituciones como causa de los costos de transacción. El crecimiento económico se debe a una mayor productividad, la cual está asociada a una disminución en los costos de producción y de transacción; mientras los primeros son el resultado de mejoras tecnológicas y economías de escala, los segundos son el resultado de instituciones más eficientes. Tanto en la primera como en la segunda fuente del crecimiento económico, los derechos de propiedad juegan un papel importante: respecto a la primera, el desarrollo y cumplimiento de los derechos de propiedad reducen los incentivos para actuar como free-riders frente a los esfuerzos de otros para innovar; de esta manera, habrá más incentivos para dedicar recursos a la invención de nuevas tecnologías de producción. A la vez, los derechos de propiedad sirven para reducir el impacto negativo de las externalidades [110].  Por lo tanto,  un mejor sistema de derechos de propiedad ayudará a que el cambio tecnológico sea más rápido. Respecto a la segunda fuente del crecimiento económico, como las instituciones políticas son responsables de los derechos de propiedad y su cumplimiento, al estudiar el crecimiento económico es necesario mirar instituciones económicas y políticas.

De otro lado, las libertades tienen también una estrecha relación con el crecimiento económico porque disminuyen los costos de transacción. En este ámbito juegan un papel importante los derechos de propiedad, ya que dichas libertades dependen en parte de estos derechos.

Dada la importancia de estos factores, y por las diferentes vías señaladas, en la economía, los institucionalistas consideran que para comprender el funcionamiento de las economías es necesario estudiar cómo funcionan las instituciones. En esta búsqueda, North se interesa por dos aspectos del cambio institucional: las causas del cambio [111] y los determinantes del sendero (path) del cambio. Dichos interrogantes remiten al estudio de la historia, la historia económica y la sociología.

4. JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE LA PROPIEDAD

Las ideas provenientes del análisis histórico, de la ciencia política y de la filosofía moral sugieren que la propiedad es un factor determinante en la organización social y que afecta en gran medida la vida que pueden llevar sus miembros. Desde una perspectiva positiva, la comprensión de la paz, el orden político y social, el funcionamiento de las instituciones y la aplicación del derecho, requiere tener en cuenta al sistema de propiedad. Las legislaciones han tenido que responder a las demandas de libertad individual y de igualdad; los pensadores políticos han encontrado en la defensa de la propiedad un sostén de la organización política pero, a la vez, una de sus principales fuentes de desorden. Por otra parte, desde una perspectiva normativa, las grandes teorías éticas han señalado la importancia de la propiedad tanto por su relevancia para la libertad y el bienestar individual como para la igualdad.

Si se considera que la propiedad puede “incitar la pasión y ser el stuff de las revoluciones” [112] que constituye una de las más importantes estructuras del Estado y que determina muchos ámbitos de la vida humana, la investigación de problemas económicos y jurídicos tendrá que prestar atención a estos elementos de la organización social y el bienestar individual, tanto en su búsqueda de explicaciones como en su elaboración de recomendaciones. Una disciplina que, como el AED, se interesa por explicar relaciones causales entre distintos ámbitos de la vida humana, debe tener en cuenta qué elemento de la sociedad está estudiando y el papel que éste juega en las estructuras de la misma. No hacerlo implica, en el caso de la propiedad, perder capacidad explicativa de fenómenos relacionados con los DP y, de otro lado, desconocer importantes efectos que las recomendaciones pueden tener en las diferentes dimensiones de la vida humana y de la organización social que están relacionadas con la propiedad.

Según Barral (1994) desde la perspectiva jurídica la propiedad “se define (...) por la suma de dos notas: utilidad individual, derivada del conjunto de facultades atribuidas al titular; y función social, como deberes y obligaciones impuestas al propietario en aras del interés general” [113]. Se trata, por lo tanto, de lograr el aprovechamiento de la propiedad privada de modo que genere una máxima utilidad social. La relación con el marco de la economía es directa: ambas disciplinas están hablando de la relación entre el comportamiento de agentes privados y el beneficio colectivo. Sin embargo, la mirada de ambas disciplinas -el derecho y la economía neoclásica- no es la misma. Difiere en varios aspectos esenciales.

Primero, la teoría jurídica ha reconocido desde la época de los romanos el papel central que juega la propiedad en la consolidación de un Estado y en la conservación del orden social. En este sentido parece que el derecho está más cerca del análisis histórico, la teoría política y la filosofía moral. La propiedad no sólo es importante como libertad individual, sino también como institución social, y así lo han reconocido las legislaciones. La economía, en cambio, entiende la propiedad únicamente como la garantía que tiene el individuo de que podrá apropiarse de los beneficios que generen sus acciones, de modo que lo incentive a crear riqueza. Tanto en su explicación positiva de la elección individual, el mercado y el resultado agregado del mismo, como en la valoración de dicho resultado, los DP sólo aparecen como una fuente de incentivos. En este sentido, resultan pertinentes las palabras del jurista italiano Grossi, al hablar de la historia de la propiedad: “La propiedad de los juristas es sobre todo poder sobre la cosa, mientras que la propiedad de los economistas es sobre todo riqueza, renta de la cosa. Y cuando se mezclan indebidamente, sin cautelas, sin respeto por la individualidad objetiva de una y de otra, las dos perspectivas, de ello brota un discurso oscuro y equívoco que sobre el plano científico no aprovecha absolutamente a nadie” [114].

Segundo, frente a una teoría económica anclada en el liberalismo, la doctrina jurídica del siglo XX, en cambio, se ha alejado del liberalismo económico para dar cabida a los ideales socialistas, tanto en su definición de los objetivos sociales como en cuanto a los medios para alcanzarlos. De este modo, las constituciones de la segunda posguerra reconocen abiertamente la necesidad de contar con un Estado que intervenga la economía de modo que supla ciertas deficiencias del sistema de mercado como mecanismo de asignación justa y eficiente de recursos. La cláusula constitucional de la función social de la propiedad constituye, en efecto, una “auténtica fractura de la concepción liberal de la propiedad privada” que “emerge en el pensamiento social y político” [115]. En este contexto, en su dimensión normativa, el enfoque económico sobre el derecho de propiedad está, para los países de tradición legal continental, más cerca del código civil del siglo XVIII y del constitucionalismo decimonónico que del constitucionalismo económico del siglo XX.

Tercero, la teoría económica no detecta tensión alguna entre los fines que persiguen los particulares al ejercer su derecho de propiedad y los fines de la colectividad. La teoría positiva del mercado explica que los resultados agregados del comportamiento individual constituyen la mayor utilidad posible, en sentido paretiano. Dado que la economía normativa sostiene que esta situación de maximización de utilidad es la situción social deseable, la propiedad privada conlleva, por si sola, un aporte al interés general. De ello se deduce que, en materia de leyes y políticas, no haya necesidad de limitar la propiedad individual sino, por el contrario, garantizarla en su forma más absoluta. En el derecho, en cambio, las tensiones entre el ejercicio del derecho de propiedad y el interés general se reconocen hasta tal punto que las constituciones establecen explícitamente y por separado el derecho de propiedad y su función social. Aún más, la doctrina jurídica actual reconoce como un objetivo primordial de la legislación en materia de propiedad la determinación de su función social en cada una de sus formas y la obligación de su cumplimiento, en el marco del reconocimiento del derecho de propiedad al titular.

Cuarto, la economía, debido al marco analítico del que parte, no se detiene en ciertos puntos de debate que han interesado al derecho. Este es el caso, por ejemplo, de la pregunta por los conflictos que surgen cuando la propiedad de un soberano (rey, emperador, dictador, presidente) se confunde con la propiedad pública. Este ha sido el caso de la mayoría de las dictaduras latinoamericanas y europeas, donde los soberanos disponen de los bienes públicos como si se tratara de su patrimonio personal. Mientras la teoría jurídica se ha interesado por las limitaciones al soberano, en el análisis económico ni siquiera aparece esta figura más allá de la noción de un garante del contrato social o de una agencia que obligue al cumplimiento de una sanción.

Quinto, mientras la economía ha adoptado casi sin atenuantes la idea de la propiedad privada como un asunto natural, casi de origen divino, el derecho reconoce la importancia del componente histórico en la configuración y legitimación de los sistemas de propiedad [116]. El proceso de legitimación de la posesión se ha caracterizado por guerras, rebeliones, reformas, debates, ideologías; se trata de un factor central de la organización social y política de un pueblo, y de un determinante de las posibilidades de vida de los individuos. Innumerables sistemas de propiedad resultan virtualmente imposibles de explicar si no se recurre a un detallado análisis de la tradición y la historia de dónde surgieron. Desde el punto de vista normativo, una fórmula casi infalible de fracaso en las propuestas de reforma de los derechos de propiedad es la de ignorar esas tradiciones.

Por último, uno de los puntos en los que se puede señalar una diferencia más marcada entre el enfoque económico y el de los juristas es el desconocoimiento, por parte de los primeros, de la relación entre los sistemas de propiedad y el orden social.  El aporte histórico para la comprensión de los derechos de propiedad es claro en señalar el vínculo estrecho que ha existido siempre –en ambas vías- entre, por un lado, la distribución de la propiedad y, por el otro, el orden social, los conflictos e incluso la guerra [117]. Las ciudades griegas sufren una y otra vez crisis, declines y rebeliones debido a la concentración de la propiedad de la tierra en pocas manos.  La declinación de Micenas se explica principalmente por la distribución desigual de la propiedad, y las reformas políticas y sociales en Esparta y Atenas se hacen en respuesta a grandes rebeliones debido a la concentración de la propiedad [118]. Del mismo modo, a lo largo del imperio romano las invasiones tienen por objetivo tomar posesión de tierras, mujeres y esclavos; en las épocas en que los ciudadanos del imperio cuentan con suficientes propiedades, el orden se mantiene; sin embargo, cuando la desigualdad crece, el orden se hace fragil. También durante la Edad Media, cuando la propiedad de la tierra deja de garantizar a los señores feudales el poder y la riqueza para defender el orden, la burguesía se rebela hasta lograr un cambio en la organización social. Asimismo en la revolución francesa la burguesía lucha por una defensa de la propiedad de quienes participan en el sector productivo. Posteriormente, con el socialismo, la lucha está dirigida a abolir la propiedad privada para alterar un orden en que el proletariado ha perdido la propiedad de su trabajo y del producto de éste; las guerrillas latinoamericanas surgen inicialmente para luchar contra la estructura de la propiedad que favorece a terratenientes, oligarcas y políticos. Las grandes guerras mundiales, el conflicto árabe-israelí, la guerra del golfo pérsico y la larga historia de los enfrentamientos políticos y civiles del siglo XX son, en buena parte, una rebelión inspirada por una paricular estructura de la propiedad.

5 – TEMAS DE DERECHOS DE PROPIEDAD EN AMERICA LATINA

5.1 - LA REFORMA AGRARIA

Hay acuerdo en señalar que en América Latina persiste una marcada desigualdad en la distribución de la tierra. Puesto que esta circunstancia se percibe como fuente de diversos problemas –pobreza, falta de seguridad alimentaria, migraciones, inestabilidad política, violencia- es comprensible la secular preocupación por el llamado problema de la tierra y los esfuerzos por enfrentarlo con programas de reforma agraria.

Berry (2001) sugiere algunas características del desarrollo del sector agrícola en países, como los latinoamericanos, sin una marcada escasez de tierras: (i) la ambigüedad acerca de quien controla o debe controlar la propiedad sobre la tierra [119]; (ii) la gran importancia del Estado como actor en ese mercado [120]; (iii) la alta concentración en manos de pocos terratenientes con la consecuente ilegitimidad de los DP sobre la tierra; (iv) la confusión de objetivos [121], la incoherencia de las políticas y la escasa capacidad del Estado para hacer cumplir las leyes y (v) el dominio de la tierra como parte de un problema más amplio de control sobre los factores de producción, en particular el trabajo [122]. Varios de estos factores se refuerzan. Por ejemplo, el paso de la tierra pública a manos privadas normalmente se ha dado acompañado de una alta concentración. La percepción de ilegitimidad en la tradición de la propiedad ha hecho abortar los esfuerzos por legalizar los DP. Los terratenientes han mostrado tener suficiente poder para bloquear la acción de la justicia, las iniciativas legales, e incluso el cobro de impuestos, con lo cual se ha agravado el problema de legitimidad.

En este contexto, el mismo autor sugiere que la posbilidad de llevar a cabo una reforma agraria exitosa depende de un conjunto de factores que no siempre ocurren de manera simultánea. Señala los que parecen ser requisitos para que se pueda tener éxito en el programa de reforma. El primero de ellos, para minimizar la casi inevitable confrontación debida a la redistribución y disminuir posibles criterios encontrados entre gobiernos sucesivos, es el de hacerlas de manera rápida. Otra característica de las reformas exitosas ha sido “el establecimiento de un tope (o topes máximos) a la tierra que desanime la reconcentración de la tierra” [123]. Por otra parte, la reforma debe contar con cierto grado de apoyo por parte de la comunidad internacional [124].

En forma que no concuerda con los planteamientos básicos del AED, en el sentido que los cambios en el sistema de propiedad surgen, o deben promoverse, con base en criterios de eficiencia, Berry reconoce que se trata de un proceso fundamentalmente político para el cual, normalmente, no se conocen bien las consecuencias de largo plazo. La complejidad del problema agrario, y su dimensión política, es evidente cuando se reconocen los vínculos, en ambas vías, con la violencia. Aunque la hipótesis global de que la pobreza rural o la concentración de la tierra son una fuente de conflicto y violencia ha sido difícil de contrastar cuantitativamente, se trata de una noción muy común entre los analistas [125], y una motivación recurrente de la política agraria [126]. En el otro sentido, parece claro que los períodos de alta violencia se ven acompañados de una mayor concentración de la propiedad rural y de altos flujos de desplazamiento de la población.

Para el AED, tal vez el aspecto más interesante que surge de la evaluación de algunos procesos de reforma agraria es la observación que “una comprensión defectuosa de las implicaciones de los diversos contratos entre propietarios y arrendatarios ... llevó a legislar ingenuamente”  [127]. O sea que en principio habría en esta área una alta demanda por la que sería una especialidad del AED: la previción de las consecuencias de los cambios legales. Sin embargo, el principal obstáculo para un diagnóstico adecuado del sector y para la posibilidad de evaluar las consecuencias de las medidas legislativas sigue siendo la falta de información. Un ejercicio de estática comparativa en principio tan sencillo como la previsión del impacto de la apertura comercial de productos agrícolas sobre los campesinos más pobres es algo que en América Latina no siempre se puede hacer simplemente porque no se cuenta con los datos más elementales [128]. Así que la demanda, más que por ejercicios formales teóricos, es por trabajo empírico. Sólo con base en los últimos se puede esperar generar algún tipo de acumulación de conocimiento que resulte a largo plazo útil para apoyar las decisiones legales. “Cuando la información sobre la realidad agraria es muy limitada, se acentúa la tendencia general a apoyarse en modelos simplistas. Las visiones marxistas rígidas han guiado algunas interpretaciones del mundo campesino ... mientras que las visiones neoclásicas rígidas han guiado otras. Ambas están bastante alejadas de la verdad” [129].

5.2 – LA PROPIEDAD EXTRALEGAL Y SUB-UTILIZADA

Para De Soto (2001) en América Latina, al problema de la pobreza se debe sumar el efecto de la posesión defectuosa de una proporción importante de los activos. Por estar los derechos de propiedad inadecuadamente definidos, muchos bienes, en particular los inmuebles, resultan difíciles de convertir en capital y “no pueden ser comercializados fuera de los estrechos círculos locales donde la gente se tiene confianza mutua” [130].

El volumen de estos activos no parece despreciable. En Haití, por ejemplo, el 68% de las viviendas urbanas y el 97% de las rurales no tienen una titulación clara. El valor estimado de estas propiedades –unos U$ 5.200 millones- cuadruplica los activos de las empresas que opera legalmente en el país. Para el Perú el valor que se puede estimar de las viviendas extra legales –U$ 74.000 millones- es equivalente a cinco veces la valorización total de la Bolsa de Valores de Lima, once veces el valor de las empresas potencialmente privatizables y 14 veces la inversión extranjera directa [131]. No siempre la ilegalidad es sinónimo de pobreza. En Lima, por ejemplo, en el sector formal la tierra “cuesta un promedio de U$ 50 por metro cuadrado, mientras que ... donde opera una parte importante del sector extralegal, el metro cuadrado puede llegar a costar U$ 3.000” [132].

Para este autor, la posibilidad de que este acervo de riqueza pudiera en Occidente ser puesto en circulación sirviendo, por ejemplo, como garantía de los créditos no fue más que un co-producto del propósito simple de defender la propiedad inmueble. Señala que, cuando están bien definidos, los sistemas de propiedad producen seis efectos: (i) fijan el potencial económico de los activos; (ii) integran la información dispersa sobre los activos en un sólo sistema; (iii) refuerza la responsabilidad individual pues permite identificar a los deudores morosos y gravarlos, multarlos o embragarlos; (iv) vuelve fungibles los activos; (v)  transfiere la capacidad de hacer cumplir las obligaciones de los grupos extralegales al Estado y (vi) protege las transacciones.

Al indagar por las causas del fracaso recurrente en los esfuerzos por hacer que funcionen los derechos de propiedad en los países menos desarrollados, De Soto argumenta que han estado basados en cinco errores: (i) la creencia que el sector informal o extra legal es simplemente una manera de evadir impuestos; (ii) pensar que no hay tenencia legal porque los activos no están “mapeados y  registrados”; (iii) la idea de que basta con emitir leyes preceptivas ignorando los costos de cumplirlas; (iv) pretender ignorar los acuerdos extralegales o “contratos sociales” existentes y (v) pensar que se pueden cambiar ideas tradicionales sin un liderazgo político.

En términos de la relevancia del análisis económico de la propiedad más tradicional, las observaciones anteriores tienen dos corolarios importantes. El primero es que no basta con las reflexiones teóricas y supuestamente universales para entender la lógica de los contratos y acuerdos que, en la práctica, se establecen en cualquier sociedad. Los esfuerzos por crear instituciones o arreglos legales desde cero, en un vacío social, son por lo general infructuosos. La posibilidad de alterar arreglos y acuerdos existentes requiere un conocimiento previo detallado de su funcionamiento [133]. Así, uno de las principales limitaciones del AED tradicional ha sido su escasa capacidad para dejar de lado los modelos formales, ideales, para abordar de manera explícita el problema, real y relevante de cómo es que se puede dar el tránsito de un sistema informal y extralegal de propiedad a un conjunto de leyes legítimas y aceptadas [134].

El segundo corolario es que, como sistema de incentivos, el sistema legal no es más que una parte, por lo general pequeña en las sociedades poco desarrolladas, de un sistema más amplio de normas sociales y de acuerdos informales. “La noción de que la mera institución de un régimen legal apropiado  establecerá un juego de derechos de propiedad capaz de sustentar un sistema económico moderno resulta profundamente implausible, pues a la mayoría de los derechos de propiedad el sistema legal sólo puede imponerlos marginalmente. El núcleo de la institución de la propiedad tiene que ver con prácticas sociales y económicas en buena medida incuestionadas e inconscientes, y necesariamente arraigadas en desarrollos no jurídicos” [135].

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[1] La doctrina hispana tradicional suele colocar dentro del derecho de cosas al derecho del registro de la propiedad (o derecho hipotecario), aunque se considere como un derecho con cierta autonomía. Diez-Picazo (1970) v. I

[2] Que constituyen “el más amplio poder que se puede ostentar sobre una cosa y el eje sobre el que gira el derecho de cosas”. Jiménez Clar (1993) p. 145

[3] Adicionalmente, hay algunos derechos relacionados con las cosas que generan controversia: algunos teóricos los consideran reales y otros no. Estos son el derecho de retención (conservar derechos sobre un bien que se ha recibido por alguna causa, hasta que sean pagados los créditos asociados a dicha causa) y el derecho de arrendamiento.

[4] Actualmente se debate si la proliferación de leyes especiales a lo largo del siglo XX llevó a una crisis del derecho de propiedad, de modo que no se puede hablar ya de un derecho unitario, sino de un conjunto de leyes que regulan cada caso de forma independiente (e incluso obedeciendo a principios diferentes). Mozos (1993), por ejemplo, defiende el carácter unitario de la propiedad y niega que se pueda hablar de ‘propiedades’ en lugar de ‘propiedad’. Del otro lado del debate se encuentra, por ejemplo, Grossi (1992), quien sostiene que la propiedad se entiende mejor como un conjunto de derechos, de formas, que como una institución unitaria. Este debate pone de manifiesto la numerosidad de especificaciones y limitaciones que los sistemas jurídicos actuales establecen a un derecho que el Code Civil y el espíritu liberal consideraron inalienable. Dichas leyes se centran en los derechos reales de propiedad o dominio; en relación con ellos, y en segundo grado de importancia, regulan los derechos reales sobre cosa ajena.

[5] Que “individualizan la relación jurídica de tal forma que queda adscrita al patrimonio del titular o adquiriente”. Mozos (1993)  p. 146

[6] Lasarte (1987)

[7] Lasarte (1987) p. 277

[8] Lasarte (1987) p. 277

[9] Esta forma de adquisición requiere de ciertos elementos, que varían según el sistema que el país en cuestión haya adoptado; son tres los principales sistemas que operan en los países de derecho civil actualmente: (a) Sistema de la transmisión consensual del dominio: para la transmisión de los derechos reales (incluida la propiedad) basta la voluntad de las partes, la cual está reflejada en el contrato que éstas han establecido para la transmisión. Este sistema fue adoptado por el código civil francés. (b) Sistema del acuerdo traslativo: para transmitir el dominio es suficiente que exista un acuerdo abstracto entre las partes, sin que sea necesaria la existencia de un contrato. Este sistema fue adoptado por el código civil alemán. (c) Sistema del título y el modo: la transmisión de un derecho real requiere dos elementos. Primero, un contrato (llamado título) en que las partes se comprometan a la transmisión; segundo, la tradición, es decir el traspaso posesorio o entrega de la cosa. La tradición tenía en un principio un sentido material o manual (la entrega física del bien); los sistemas jurídicos se han ido alejando de este sentido hacia uno más abstracto -proceso que se conoce como espiritualización de la tradición-, de modo que actualmente puede consistir en el acuerdo entre las partes. Hay diferentes formas de tradición, las cuales están reguladas en los códigos civiles. Este sistema del título y el modo fue adoptado por el derecho español.

[10] La etimología de la palabra ‘propiedad’ que se presenta está tomada de la Enciclopedia Británica (véase “propiedad”).

[11] En el código napoleónico se establece que la propiedad es “el derecho de disponer de la forma más absoluta de las cosas, siempre dentro del marco establecido por las leyes”. Algunos códigos incorporaron este carácter absoluto de la propiedad; el código español, más tardío que otros, lo suprimió. Sin embargo, “la propiedad parece caracterizarse como tendencialmente absoluta, salvo en el caso de que existan limitaciones establecidas por las leyes”. Lasarte (1987) p. 225.

[12] Lasarte (1987) p. 227

[13] Y obedecen, en general, a regulaciones de las prohibiciones voluntarias de disponer que impone el propietario de una cosa al futuro propietario de la misma.

[14] Llombart (1994)

[15] Es decir, alguna (o algunas) de sus facultades se convierten en deber. Por ejemplo, las leyes sobre propiedad de la tierra que obligan al propietario a explotarla están conviertiendo la facultad de trabajar su propiedad en una obligación, con el fin de concretar la función social de la propiedad agraria.

[16] Es decir, el conjunto de derechos que integran al derecho de propiedad se ve reducido en aras del interés general. Un ejemplo de esta forma de actuar de las leyes es, de nuevo, la propiedad de la tierra; en la legislación española si una tierra es considerada rústica, la ley obligará al propietario a cultivarla; si, por el contrario, es considerada urbana, el propietario se verá obligado a edificar. De este modo el derecho del propietario a elegir la destinación de su propiedad desaparece con el fin de garantizar la función social de dicha propiedad

[17] Es decir, se establecen ciertas normas para el uso que haga el propietario de su propiedad. Algunas condiciones comunes en las legislaciones son las referentes a mejoras (en el caso de edificaciones o de tierras) o a la preservación del medio ambiente (en el ámbito industrial, agrícola y pezquero); en ambos casos se imponen limitaciones al derecho de propiedad con el fin de atender ciertos intereses generales.

[18] Por ejemplo Bolivia, Brasil, República Dominicana, Ecuador, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, El Salvador.  Ver Ojeda (1990).

[19] Ojeda (1990) p. 57

[20] “Que puede abarcar casi todo, desde integrar pequeñas propiedad agropecuarias en unidades mayores, hasta  desintegrar latinfundios, pasando por la colonización de las tierras, (...) mejora de las condiciones laborales, ampliación del crédito agrícola (...)” Ojeda (1990)  p. 56

[21] En el caso de Colombia, por ejemplo, el surgimiento de los grupos guerrilleros a mediados del siglo XX se explica básicamente por la frustración de las luchas obreras y sindicales por reivindicaciones en materia laboral, y por la mala situación que se vivía en las zonas rurales, en buena medida debido a las estructuras de la propiedadVéase Pécaut (1987). Vol. 1. 

[22]  En la cual la propiedad pertenece a más de una persona. Esta copropiedad puede ser por cuotas (también llamada ‘romana’), donde cada propietario ostenta una parte o cuota de la cosa en cuestión; o puede ser copropiedad en mano común (también llamada ‘germana’), en la cual no hay propiedad de las partes sino que se considera la cosa como una propiedad indivisa.

[23] Que surge con la construcción de bloques de pisos o apartamentos, es la fórmula legal con la cual se establece para cada propietario de pisos o apartamentos que la propiedad de zonas comunes (tales como portería, escaleras o sótanos) es prorporcional a la cuota que cada uno tenga de éstos. Jiménez Clar (1993).

[24] Que nace para regular la yuxtaposición de la titularidad dominical y la titularidad de la utilización de un inmueble. Se trata, por lo general, de casas utilizadas para vacaciones, cuya propiedad es compartida entre varios.

[25] Aunque en esta normativa las aguas y los minerales se catalogan como casos especiales de propiedad privada, establecen el dominio como predominantemente público, dejando al dominio privado una parte residual de los recursos. Por esta razón algunos autores señalan que deberían concebirse como dominio público en lugar de privado y reconocer que los recursos naturales si pertenecen más al público que a los particulares. Lasartre (1993).

[26] En los países donde rige el derecho civil normalmente los DPI no buscan sólo defender los derechos económicos de los creadores (aquellos relacionados con los aspectos patrimoniales de sus obras), sino también ciertos ‘derechos morales’ como la atribución o paternidad (el reconocimiento público derivado de la creación), la ‘integridad’ (la conservación del trabajo tal y como fue creado, sin permitir que sea distorcionado), el ‘derecho de arrepentimiento’ a decidir si el trabajo se publica o se conserva inédito, el derecho a retractarse (aunque puede dar lugar a indemnización a terceros) o rectificar escritos, y el derecho a prevenir daños a la personalidad del autor.

[27] El código civil español reconoce a ciertos familiares (llamados legitimarios) el derecho a heredar cierta porción de la herencia ya que se considera legítima, independientemente de cuál haya sido la voluntad del difunto. El resto de la herencia puede ser heredada por quienes haya elegido el difunto, siempre que su voluntad haya sido fijada en un testamento (en cuyo caso se habla de una sucesión testada). Si el difunto no dejó testamento alguno, la ley establece ciertas reglas para fijar los herederos (y se habla de una sucesión intestada).

[28] En España las actuales comunidades autónomas se rigieron durante mucho tiempo por reglas de herencia diferentes (y, desde el fin de la dictadura, las recuperaron y conservan), lo cual determinó la estructura de la propiedad de la tierra en cada una.

[29] Esta sección está basada en Lasarte (1987) y Jiménez (1993).

[30] La utilización de una cosa o un derecho comercializable. Esta figura “da derecho a disfrutar de los bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia” Jiménez Clar (1993). Suele tener un límite de tiempo máximo (en España son 30 años). Este ‘disfrute’ incluye la posesión, utilización y apropiación de aquello que la cosa produzca.

[31] Derecho permanente que se establece entre bienes inmuebles, el cual consiste en que el dueño de un predio puede utilizar, generalmente como vía de acceso a su predio, un predio que tiene otro propietario.

[32] Que otorga al titular el derecho de plantar o eificar en suelo ajeno, y lo hace propietario de aquello que ha plantado o construido. Al terminar el plazo establecido por la ley, lo plantado o edificado pasa a ser propiedad del dueño del suelo.

[33] Que otorga a su titular la posesión de un bien mueble hasta que su propietario cumpla con la obligación que dicho bien asegura. Antes que venza el plazo del cumplimiento de la obligación, el propietario inicial sigue siendo el propietario legítimo del bien hasta que, en virtud del incumplimiento de dicha obligación, se adjudique a otra persona. El acreedor tiene la facultad de poseer el bien pero no de utilizarlo ni apropiarse de su producto o beneficios

[34] Que funciona en forma similar a la prenda, pero recae sobre bienes inmuebles en lugar de bienes muebles. Se trata de garantizar el cumplimiento de una obligación mediante el registro de la propiedad como hipoteca, de modo que el propietario (el dedor hipotecario) conserve la posesión y gose del bien durante el período en que esté hipotecado. La hipoteca desempeña un papel importante en la economía ya que es la fórmula mediante la cual se otrogan créditos para la compra de terrenos y viviendas.

[35] También países como China, que han conservado sistemas de propiedad diferentes a los occidentales, han adoptado algunos códigos de países socialistas que están basados en el derecho civil.

[36] Véase por ejemplo Azcárate (1879), Attali (1988).

[37] Fustel de Coulanges, citado por Azcárate (1879)  pp. 45. Dicha relación se sostenía debido a que “la familia [tenía] su hogar en el lugar en que [rendía] culto a sus antepasados; así el hogar toma posesión del suelo, el cual se hace propiedad de la familia que por deber y por religión debe permanecer agrupada alrededor de su altar, y con él aparece la idea del domicilio”

[38] Este análisis es el resultado del estudio de los escritos de pensadores como Platón y Aristóteles, y de las legislaciones tanto de los tiempos primitivos griegos como de Esparta y Atenas De este período se conocen tres legislaciones: la de Zaleuco, la de Carondas y la de Minos. Por ejemplo, en la legislación de Zaleuco, hay igualdad de bienes, propiedad como hipoteca, de modo que el propietario (el dedor hipotecario) conserve la posesión y goce del bien durante el período en que esté hipotecado. La hipoteca desempeña un papel importante en la economía ya que es la fórmula mediante la cual se otorgan créditos para la compra de terrenos y viviendas.

[39] Estas reformas consistieron, entre otras cosas, en persuadir a los ciudadanos para que dejaran todos sus bienes a la propiedad común, prohibir el comercio con otros pueblos y la producción de objetos de lujo, de modo que todos pudieran gozar de la misma riqueza e instrumentos de trabajo. Cabe mencionar aquí que algunos historiadores (por ejemplo Grote, F. De Coulanges y Laveleye) han dudado de la veracidad de la narración de Plutarco apelando a fuentes como Aristóteles, quien en algunos textos acusa a los legisladores de Esparta por no haber luchado contra la desigualdad y la pobreza. Sin embargo, parece haber suficiente evidencia de la existencia de las reformas emprendidas por Licurgo y de cierta perdurabilidad de las mismas.

[40] De un lado, se afirma que el estado fue el primer dueño de la tierra y que la repartió entre los ciudadanos sin dejar ninguna parte a la propiedad común. Otros autores sostienen que la república se formó a partir de familias independientes que se fueron uniendo paulatinamente, con lo que la tesis de un estado dueño de toda la propiedad es insostenible. Apoya esta segunda teoría la práctica de la primogenitura, la inalienabilidad del patrimonio, la ausencia del testamento y la prohibición de las dotes, todas ellas costumbres que velaban por la conservación de la propiedad de la familia.

[41] Dichos cambios, en lo que se refiere a la propiedad, se basaron básicamente en reglamentar las deudas, quitando al acreedor el derecho de esclavizar a su deudor;  abolir la propiedad de los eupátridas sobre el suelo y las personas; abolir la primogenitura (aunque sosteniendo la masculinidad); y establecer el testamento (pero sólo cuando hay hijos barones, lo que parece intentar compensar con la facultad que otorga a la mujer de recobrar su dote).

[42] Esto se debe a que el material que se recuperó y utilizó en la elaboración de los códigos modernos fue el compilado por el emperador Justiniano. Esta compilación fue el resultado de un intento por recuperar el material jurídico que se considerara valioso en la historia de Roma, independientemente de su procedencia. Fue así como se produjeron tres obras: el Códex, que reunía las constituciones imperiales; el Digesto o Pandecta, que conteían fragmentos de las obras de los juristas; y las Instituciones, que presentaba el estudio de la ley de una forma acequible a personas no especializadas en derecho. A pesar de su intención de consolidar el derecho romano, las ‘constituciones imperiales’ de Justiniano, lejos de unificar las diferentes fuentes de la producción jurídica, acentuaron la crisis del derecho y menguaron su aplicación en la práctica. Oficialmente, las tres obras (Digesto, Codex e Instituciones) tenían valor legislativo; sin embargo según algunos autores, una parte importante del derecho justiniano en realidad no rigió en Roma.

[43] Véase Mozos (1993).

[44] Azcárate (1879), p. 64.

[45] Una en la época de Rómulo y otra en la de Numa.

[46] Esto se debe a que el proceso que siguió la propiedad en Roma está estrechamente relacionado con el que siguió el ideal de igualdad romano, que pasó de ser “la igualdad patricia (…) durante la dominación de los reyes” a “la igualdad plebeya que se alcanza durante la república” y por último “la igualdad, en cierta manera humana, que se realiza en tiempo del imperio”. Es así como se va pasando del ‘derecho de gentes’ al ‘derecho civil’, caracterizándose el primero por la limitación de la propiedad individual a los ciudadanos romanos, y el segundo por permitir la propiedad a romanos y no romanos del suelo provincial. Posteriormente, en el ‘derecho imperial’, el dominio comprende todas las cosas y cobija a todos los súbditos del imperio (ahora ciudadanos romanos); de esta manera, el derecho de propiedad pasa de ser “cerrado, exclusivo y privilegiado” a ser “universal, común, de todos los súbditos del imperio” Azcárate (1876), p 135.

[47] De esta manera, aparece el dominium o la propietas, términos que designan el derecho más amplio que puede tenerse sobre una ‘cosa’. Este derecho implica que el propietario tiene una dominación exclusiva e ilimitada sobre su propiedad.

[48] Las más importantes, que en su mayoría perduran en los códigos modernos, son las siguientes: Mancipatio: designa la transferencia de la propiedad. Usucapio: se refería a la propiedad adquirida por la duración de la posesión. Para que la posesión fuera reconocida como propiedad, debía poderse justificar que la adquisición del bien había sido de buena fe: ésta no podía haber sido robada (aunque el poseedor no fuera el culpable) ni adquirida en forma violenta. Ocupación: muchas cosas que eran susceptibles de ser propiedad privada se convertían en propiedad de la primera persona que  tomara posesión de ellas. Traditio: consistía en la transferencia de una posesión con la intención de transferir la propiedad de una persona a otra como parte de una transacción.  Arrendatario: no tenía ninguna protección más allá del derecho contractual con el propietario y no podía ceder su tenencia o alquiler a otro. Sin embargo algunos tipos de arriendo si contaban con protección del derecho y podía cederse la tenencia; por ejemplo los contratos de arrendamiento para agricultura pactados durante un largo período de tiempo o por perpetuidad contaban con un conjunto de derechos similar al de un propietario. Las servidumbres consistían en un derecho (o derechos) de un individuo sobre la propiedad de otro, como los derechos de paso (de camino) y de agua. El usufructus consistía en el derecho de usar y llevar los frutos de ciertas cosas. [Tomado de la Enciclopedia Británica y de Balsdon (1966)].

[49] Este legado romano operó en forma desigual en las diferentes regiones de Europa y aún en una misma región, ya que lo que se aplicaba entre nobles y poderosos no correspondía con lo que regía la vida de la mayoría de las personas. A partir del año 1090, los glosadores y sus sucesores (los ultramontani y los posglosadores) estudian el contenido del Corpus Iuris (la obra de Justiniano) intentado aclarlo; a pesar de sus importantes contribuciones, sólo se llega a aplicar una pequeña parte de este derecho romano de la propiedad.

[50] Otros sin embargo, argumentan que los germanos se habían convertido al final del imperio romano en aliados; se trataba, por lo tanto, de “pueblos que se habían convertido al cristianismo, hablaban y pensaban en latín”, por lo que no es muy factible que hubieran aportado el colectivismo a un sistema del que ellos mismos formaban parte. Véase Mozos (1993)

[51] La propiedad, lejos de ser considerada a partir del individuo y su relación con las cosas (tal y como la entendemos hoy), están enmarcadas en la lógica de los señoríos, los cuales pueden ser concurrentes sobre los mismos bienes, partiendo más bien de una lógica que da el lugar central a las cosas. Esta concepción de la propiedad a partir del objeto y no del sujeto permitía que existieran propiedades simultáneas, juxtapuestas o superpuestas, las cuales estaban asociadas a una multitud de obligaciones jurídicas. En general, en la Edad Media el reconocimiento de la propiedad individual se hacía para bienes muebles y no para bienes inmuebles. Bergel (1994). En el primer caso puede haber una posesión absoluta e individual, mientras en el segundo caso se trata de propiedades simultáneas (y colectivas) sobre el mismo objeto. Así, en ocasiones “la única propiedad posible era la pequeña propiedad, constituida por el ajuar uxorio para la mujer, por la lanza y el caballo para el guerrero, y por los instrumentos de trabajo (y las bestias) para el artesano o el labrador” (Mozos (1993) p. 18), mientras objetos como la casa, la viña o el huerto y la tierra de labor solían ser propiedad colectiva. La propiedad de la tierra sólo era posible por delegación divina y, como ‘propiedad absoluta’ (en el sentido romano) para algunos teóricos no llegó a exisitir más allá de la ‘especulación doctrinal’. Bergel (1993) p. 6.  Podían ser propietarios, en general, los hombres libres. Existen restricciones sobre mujeres, siervos y menores de edad para adquirir la propiedad, que varían en el tiempo y el espacio.

[52] Tomado de Mozos (1993), pp 23.

[53] Donde “regirá por aplicación del Derecho castellano y en el caso de que no se aplique el Derecho Indiano” Mozos (1993). Pp. 25.

[54] En este proceso jugaron un papel central los teólogos y juristas de la Baja Escolástica. El primer aporte es el de la escuela de Salamanca,  a manos de Francisco de Vittoria y Domingo de Sotto, quienes inician una búsqueda del ‘concepto general’ de propiedad e intentan devolverle su lugar en el nuevo orden europeo. Posteriormente, Luis de Molina continuará la empresa de precisar el concepto y recuperará su fundamento: la libertad individual. De esta manera se recupera la visión subjetiva de la propiedad (desde la cual ésta es una dimensión del sujeto), abandonándose la objetiva (que parte del objeto). Más adelante el cardenal Lugo hace grandes aportes a la justificación del carácter privado de la propiedad. Mozos (1993)

[55] A partir del renacimiento el individualismo se afirma y se vuelve central en los diferentes ámbitos del pensamiento; el humanismo recupera la centralidad del hombre y le devuelve los derechos que le habían sido negados bajo la idea de los ‘derechos divinos’; el liberalismo, al defender las libertades de los individuos y limitar las actuaciones del estado a garantizar el orden, sitúa el derecho de propiedad como una institución fundadora del estado y establece su defensa como una de sus principales funciones.

[56] En este proceso juegan también un papel central pensadores como Hobbes, Locke y Hume. A ellos se hace referencia más adelante.

[57] Tuvo gran inflluencia en la mayoría de los códigos de los países europeos (por ejemplo los de Bélgica, Cerdeña, Sicilia, Vaud, Holanda, Luisiana, España, Italia) así como en los códigos de los países latinoamericanos (México, Colombia, Perú, Ecuador). La noción de propiedad y las formas de propiedad que se establecen en el código pueden explicarse a partir de la noción romana de propiedad y los escritos basados en ella durante siglos en Europa.

[58] Los pandectistas desarrollaron una concepción de la propiedad que llevaba al extremo el carácter absoluto de la propietas romana. Además de haber sido acogidas en el código civil alemán las ideas de estos juristas influenciaron los códigos de otros países.

[59] Es así como en las ‘English settled land acts’ de 1882, 1890 y 1925 se da un poder considerable al poseedor presente de la tierra que el que tradicionalmente le había dado el derecho común. Por otra parte, en Estados Unidos la influencia de las ideas liberales llevaron a que la aceptación del derecho de propiedad fuera tal que la constitución ni siquiera lo nombra, quizás porque éste era considerado anterior al estado y absolutamente válido moralmente. De otro lado, la jurisprudencia sobre la propiedad mostraba la influencia directa del liberalismo en cuanto a la protección del individuo frente al estado.

[60] En cada reino de España regía un ordenamiento propio, hasta que se establece que todos los reinos deben someterse a las leyes de Castilla (lo que deriva en la supresión del derecho de Valencia y el estancamiento de los derechos de Aragón, Cataluña y Mallorca y, en forma semejante, de Navarra). La redacción del Código Civil español se logró, tras un proceso de 80 años obstaculizado en varias ocasiones por la oposición de los foralistas, cuando se aprobó una ley (1888) que contemplaba los principios regidores del código y la posibilidad de codificar los derechos forales en apéndices del código. Sin embargo, en la práctica el único derecho foral que fue publicado en un apéndice del código fue el de Aragón (1927). La Segunda República reconoció la autonomía legislativa de las regiones pero, tras la guerra civil, fue sólo hasta 1946 cuando se compilan los ordenamientos de las diferentes regiones. La constitución de 1978 reconoce y respeta los derechos forales y acepta su aplicación en aquellos ámbitos que tradicionalmente hayan sido regulados de forma especial en cada comunidad. Jiménez (1987).

[61] En este sentido resultan reveladoras las palabras de Alonso Martínez, “jursiconsulto y político eminente, a cuyo tesón España debe el Código Civil”. “Suprimid en las sociedades la propiedad, la verdadera ley de la gravitación moral, y desparecerán, es verdad, las clases, es decir, que no habrñá montañas ni valles, ni capas sociales colocadas en el orden de sus densidades, ninguna superioridad legítima, ningún orden jerárquico; pero cabalmente por esto que dará descoyuntado el organismo social, y a la actividad intelectual e industrial sucederá la pereza, y al progreso, la ignorancia, y la propesperidad la miseria y no se podrán formar por la acumulación de las economías, capitales para promover el aumento de la riqueza; y si nel guijón de la concurrencia, del interés personal... cesará la lucha fecunda del trabajo, de la libertad individual y del respeto a sus creaciones; y esta vida social, tan agitada y rica en accidentes, merced a los cuales el hombre mejora gradualmente de condición y desenvelve todas sus facultades, se tornarça al principio de la vida uniforme y monótona de un ingenio cultivado por escalvos” (Martínez, Alonso, ‘Notas para la semblanza de un teórico del derecho’. Citado por Mozos (1993)  p. 79

[62] Se pueden mencionar la doctrina social católica, los reaccionarios alemanes del siglo XIX, el tomismo, el corporativismo reaccionario y los reformistas moderados de la II Internacional.  Rey (1994).

[63] Compte, A. (1850). Système de Politique positive.

[64] Duguit, L. (1920). Les transformations générales du Driot privé depuis le Code Napoleón.

[65] La Constitución de Weimar, cuya influencia en las constituciones de varios países en el siglo XX es definitiva, garantiza el derecho de propiedad pero establece que la propiedad entraña obligaciones, por lo cual pueden definirse ciertos límites según lo requiera el interés general. “Esta nueva concepción se extiende por casi todo el continente afectando a las Constituciones posteriores” entre ellas “la española de 1931”. Ojeda (1990)  p. 49. 

[66] Ver  Ojeda (1990).

[67] La ‘cuestión agraria’, ha sido en América Latina uno de los principales problemas institucionales, políticos, económicos y sociales. Los débiles paliativos con que los gobiernos han respondido al problema, lejos de dar soluciones, han aplazado un problema que crece y se hace cada vez más difícil de controlar, especialmente si se tienen en cuenta las posibles interrelaciones que existen en varios países entre insurgencia, narcotráfico y desigualdad. Por lo tanto, aunque en los países europeos el problema agrario haya pasado a un segundo plano, no parece que pueda decirse lo mismo respecto a América Latina; se trata, más bien, de un debate que debe darse en el derecho y la política, y del cual puede depender, en buena parte, el orden social y una distribución del ingreso más equitativa.

[68] En este tema en particular América Latina juega un papel crucial, debido a la riqueza de recursos que posee. Actualmente se debate ampliamente en torno a los deberes y derechos de los países latinoamericanos y en torno a las obligaciones de los países desarrollados frente al cuidado de dichos recursos.

[69] Básicamente se ha aplicado el modelo de elección racional, la teoría de juegos (especialmente los juegos de negociación), el concepto de externalidades y el análisis costo beneficio. También en la línea de la nueva economía institucional, se ha recurrido a la historia y al análisis de las reglas del juego en relación con los DP.

[70] Véase Muthoo (2000) sobre el surgimiento de los derechos de propiedad y la guerra.

[71] Taylor (1987)

[72] Cooter y Ulen (1988).

[73] Buchanan (1975); Umbeck (1981); Muthoo (2000)

[74] Lueck (1995)

[75] Bouckaert (1999)

[76] El derecho común, por ejemplo, la defiende en el caso de la propiedad de animales salvajes. Aún en situaciones que no constituyen estados de naturaleza, como el estacionamiento en parqueaderos o los asientos en restaurantes, la gente suele creer que debe respetarse al primer ocupante, lo cual posiblemente se explique por las ventajas que tiene la posesión. De otro lado, la ley de la primera posesión parece estar an línea con la tradición democrática e igualitaria, ya que, en principio, todos tenemos la misma posibilidad de acceder a bienes que aún no han sido poseídos; también se ha asociado esta ley con el espíritu de la filosofía liberal del derecho, ya que es consistente con la idea de Locke según la cual la primera apropiación y el trabajo constituían la única forma de apropiación originaria.

[77] Anderson y Hill (1990); Barzel  (1968); Libecap y Wiggins (1984); Merrill (1986)

[78] Esta ineficiencia se debe a que si no existiera la ley de la primera posesión, se restringiría el número de individuos que reclaman la propiedad. Supongamos el caso en que sólo hay una persona reclamando la propiedad de un stock cuyos flujos tienen un valor que crece en el tiempo; es de esperarse que, dado que la demanda por la propiedad del recurso crecerá en el tiempo (acorde a los beneficios esperados), el tiempo óptimo para establecer la propiedad es el momento en que la tasa marginal de retorno de esperar (es decir, el valor presente del flujo del stock) sea igual al costo marginal de esperar (es decir, el valor presente del costo de oportunidad de establecer derechos). Bajo la ley de la primera posesión, dado que se incentiva a más personas a reclamar la propiedad del stock, el costo marginal de esperar para establecer la propiedad será mayor; en consecuencia, la propiedad se establecerá en un momento anterior al del primer caso. Suponiendo que todos los potenciales propietarios son homogéneos (cuentan con las mismas capacidades para ‘apropiarse’ del recurso o, en otras palabras, enfrentan los mismos costos de apropiación), la renta será totalmente disipada Sin embargo, si se relaja el supuesto (por demás, bastante irrealista) de homogenidad de los potenciales propietarios, el problema de disipación total de la renta desaparece, ya que la heterogeneidad puede convertir la situación en un caso similar al de un solo propietario potencial. Bouckaert (1999).

[79] Este es el caso de los ríos, donde la propiedad suele asignarse sobre el agua extraída; en el petróleo, ésta se asigna sobre el petróleo que ha sido extraído; de las manadas de animales salvajes, sólo pueden poseerse los animales capturados o muertos.

[80] Algunos casos donde es común este tipo de régimen son: (i) Atar los DP del flujo a la propiedad de otro bien, de modo que los derechos sobre el flujo no pueda ser vendido independientemente de la propiedad. Lueck, (1995); Rose, (1990). Este es el caso de la propiedad sobre el agua que pasa por determinada extensión de tierra: normalmente se acuerdan ciertas reglas de uso del agua entre los propietarios de la tierra adyacente al río. Este sistema reduce los costos de control. (ii) Algunos flujos derivados de la tierra pueden regirse por un sistema de propiedad comunal. Por ejemplo en Europa la caza, el uso del agua y de la madera, fue durante mucho tiempo abierto en grandes extensiones de tierra para los individuos de una zona específica. Debido a que las personas de estos pueblos sostenían relaciones de largo plazo, las reglas contra la sobre-explotación de los recursos son respetadas, por lo que la llamada ‘tragedia de los comunes’ puede ser evitada.

[81] Si bien esta regla puede ser ineficiente porque no toma en cuenta la productividad de los diferentes miembros de la comunidad, en el largo plazo logra mantener la homogenidad de los miembros del grupo mediante la investigación de miembros potenciales, el adoctrinamiento y la limitación de la transferencia de los derechos de los miembros. Esta homogeneidad tiene la ventaja de impedir que los más productivos hagan un uso sobre-explotador de los recursos.

[82] Normalmente esta limitación es señalada como ineficiente. Sin embargo, cuando se trata de flujos y no de stocks, esta limitación puede resultar razonable desde la perspectiva económica, ya que al preservar la homogenidad de los miembros del grupo se puede evitar la disipación que tendría lugar bajo un régimen de libre acceso o en un grupo heterogéneo donde los más productivos podrían apropiarse de todos los derechos de caputra de los flujos hasta agotarlos. Lueck (1995).

[83] Sin embargo, este mecanismo enfrenta dos importantes problemas. Primero, las subastas implican costos agrupables en tres cateogrías. (i) Establecer cuáles son los recursos subastados: estos costos son aquellos en que debe incurrirse para obtener información sobre los recursos que cuya propiedad está en juego en la subasta (costos de búsqueda, proyecciones, valoraciones), ya que para valorar dichos recursos será necesario conocer sus características. En algunos casos estos costos son tan altos, que la subasta fracasará y las autoridades tendrán que recurrir a otras formas de asignación. (ii) Costos de la subasta: las subastas implican costos tanto para los subastadores como para los postores potenciales. (iii) Costos de protección de los DP: la propiedad que se asigna en una subasta debe ser protegida; es una garantía mínima que el subastador debe asegurar. El segundo problema radica en que los la defensa de una asignación en nombre de la eficiencia es problemática desde el punto de vista de la función de la propiedad. Afirmar que quien más esté dispuesto a pagar (lo que implica quien quiere y puede pagar) será quien deba tener la propiedad, ya que ésta asignación será la más eficiente, implica dejar de lado cualquier función social que la sociedad puede atribuir a la propiedad. Desde la economía del bienestar, esta asignación será la más deseable socialmente; sin embargo, desde teorías de justicia distributiva alternativas, este mecanismo de asignación puede ser catalogado como socialmente indeseable.

[84] Ejemplos de estos conflictos de los derechos de propiedad son el ruido que una persona puede hacer dentro de su casa incomodando a sus vecinos o la polución de una fábrica en las aguas del rio de un poblado.

[85] Desde la persepctiva del derecho, el problema de estas consideraciones es doble: de un lado, la asignación de la responsabilidad debe ser, ante todo, justa: ¿cuál de las partes está haciendo uso de un derecho legítimo?; ¿a quién le están violando sus derechos?; ¿quién tiene el deber de solucionar la externalidad? Si suponemos que el derecho monopoliza la justicia (y la venganza), es de esperarse que aquel que ha sufrido un daño encuentre respaldo en la justicia y no un daño mayor. De otro lado, en el derecho proteger al debil constituye uno de los objetivos fundamentales: las víctimas sulen ser protegidas por los sistemas jurídicos. ¿Puede exigirse a una víctima cuyos derechos han sido violados que se haga responsable de solucionar los conflictos, sólo porque a ella le resulta ‘menos costoso’?

[86] Un punto en el cual, sin embargo, pueden coincidir las dos perspectivas es el de valorar los efectos que las leyes pueden tener en el comportamiento de futuras víctimas; si las leyes no consideran en sentido alguno la posible responsabilidad de la víctima en un conflicto sobre la propiedad, puede incentivarse no sólo al descuido (dejar de hacer cosas que podrían hacerse para evitar el conflicto) sino, incluso, motivar el conflicto para obtener algún beneficio a cambio. Por esta razón en el derecho si suele considerarse lo que las víctimas habrían podido hacer para evitar el conflicto o el daño.

[87] Este análisis está basado en Cooter y Ulen (1988).

[88] Este nombre hace referencia a la necesidad de una autoridad central, el Leviatán, que imponga ciertas normas, de modo que sea posible la vida en sociedad, lo cual no ocurriría en un ‘estado de natualeza’ precisamente debido al fracaso de acuerdos privados.

[89] Específicamente a partir de Calabresi y Melamed (1972)

[90] En el derecho común la no obediencia a esta medida es más grave que no realizar el pago compensatorio, y puede llevar a prisión.

[91] La mayor parte de esta sección está basada en Ostrom (2000) y Ostrom y Schlager (1992).

[92]  Ostrom y Schlager (1992). 

[93] Basado en Ostrom (1997) y  Pejovich (1997).

[94] Ciriacy-Wantrup y Bishop (1975) se considera el trabajo ‘clásico’ donde se difrencian claramente los sistemas de propiedad común y los de libre acceso. Hay tres formas por las cuales un bien puede ser de libre acceso: (a) por defecto, ya sea porque se trata de un bien que no forma parte de una jurisdicción específica (país, estado, etc.) o porque ninguna entidad a logrado alegar su propiedad sobre él; (b) debido a una política pública dirigida a garantizar el acceso público a un bien; (c) debido a la incapaciadad del propietario legítimo de excluir a otros de su utilización.

[95] Ejemplos de sistemas de propiedad pública son los sistemas comunistas de la antigua Unión Soviética, Cuba y China; en los países europeos donde hay estado de bienestar, ciertos bienes como la educación, la salud y, hasta hace poco, la telefonía y la electricidad, son también públicos.

[96] Hay casos que se consideran ‘propiedad privada’ pero en donde el propietario no cuenta con todos estos derechos. En algunas ocasiones suele llamarse a estos derechos ‘mal definidos’. Ostrom (1997).

[97] De un lado se trata de un sistema establecido donde no se da una lucha de todos contra todos por defender posesiones, lo cual implicaría estar en una situación permanente de amenaza; en este mismo sentido, un sistema de propiedad libera recursos que serían utilizados en la defensa de las posesiones; de otro lado, se cuenta con ‘reglas del juego transparentes’, lo cual reduce la incertidumbre y permite a los individuos hacer planes (lo cual tiene importantes consecuencias económicas, por ejemplo en la inversión y en las negociaciones entre agentes).

[98] De otro lado, puede ocurrir que con el aumento del número de usuarios de los bienes, disminuya la tasa marginal de retorno del esfuerzo de utilizar dichos bienes. Debido a la ausencia de restricciones, el número de usuarios crecerá hasta que la tasa de retorno marginal sea igual al esfuerzo marginal; en este punto, la renta total del flujo se habrá disipado. Lueck (1995).

[99] Ver las referencias en Ostrom (2000).

[100] El problema de la desigualdad ocurre en cualquier sociedad donde la riqueza esté distribuida en una forma que, desde algún ciretio normativo, se considere inequitativa. El problema de la destitución consiste en condiciones de miseria, donde las personas están sometidas a serias privaciones que le impiden llevar una vida digna. Véase Dasgupta, ‘An inquiry into well being and destitution´.

[101] (i) la información sobre el estado de los recursos y los flujos esperados está disponible a bajo costo para los integrantes del grupo en que rige el sistema común; (ii) los integrantes tienen un conocimiento común sobre los beneficios y riesgos potenciales asociados a su situación en comparación con situaciones alternativas; (iii) los integrantes comparten ciertas normas de reciprocidad y confianza; (iv) el grupo que utiliza los recursos es relativamente estable; (v) los integrantes del grupo planean vivir y trabajar en la misma área durante mucho tiempo, por lo que no tienen altas tasas de descuento de sucesos futuros; (vi) las decisiones se toman mediante reglas de elección colectiva que impiden que existan altos costos de transacción o de privación; (vii) los integrantes pueden desarrollar sistemas de monitoreo y sanción  eficientes y relativamente poco costosos.

[102] Migot-Adholla et al. (1991), Bruce y Migot-Adholla (1994) desarrollaron estudios en casos de propiedad común de la tierra en Africa y encontraron evidencia de que los DP no afectaban la inversión, el crédito ni la productividad. Place y Hazell (1993) realizaron encuestas en varios países para evaluar el impacto de los sistemas de propiedad común de la tierra en la productividad agrícola; sus resultados muestran que la inversión y la productividad no se ven disminuidas debido a la ausencia de propiedad privada.

[103] Blomquist (1992)

[104]  Feder y Feeny (1991)

[105]  Feder y Feeny (1991)

[106] Skaperdas y Syropoulos (1995); Umbeck (1981)

[107] Las llamadas ‘preferencias adaptativas’ y la ‘reducción del efecto de disonancia’ son ejemplos de mecanismos por los cuales las preferencias se acomodan a las posibilidades.

[108] El modelo incluye tres fases. En la primera fecha los consumidores, que tienen una determinada dotación inicial del bien y una cantidad de cupones (la cual esta distribuida equitativamente entre la población) fijan sus inversiones en las empresas productoras, tomando como dada la incertidumbre generada por la votación del nivel de producción y los diferentes estados de la naturaleza posibles.  En esta primera etapa se pueden comprar acciones solamente con cupones (los cuales no son intercambiables por bienes)  formándose los grupos de control dentro de las empresas los cuales están conformados por aquellos agentes que poseen la mayoría accionaria de éstas. Es importante resaltar la idea de que en esta economía, a diferencia de la economía capitalista, solamente se pueden cambiar acciones por cupones y es prohibido intercambiar tanto bienes por acciones como cupones por bienes. En la segunda fase del modelo, los agentes votan por la cantidad de producción del bien que desean, determinando el nivel de mal público que alcanzará  la economía.  Romer supone, a distancia del modelo de votante mediano, que la votación resultante maximizará el promedio ponderado de las utilidades de los ricos y los pobres. En la tercera etapa se da  la producción del bien por un lado y del mal público por el otro.

[109] North (1988)

[110] Demsetz, H, 1967. Toward a Theory of Property Rights. Citado en Demsetz (1998).

[111] En esta línea de investigación pueden encontrarse diferentes esfuerzos por explicar los factores que intervienen en el surgimiento y desarrollo de los derechos de propiedad. Véase por ejemplo Demsetz (1998).

[112]  Munzer (1990)  p. 1

[113] Barral (1994)  p. 644

[114]  Grossi (1992)  p. 51

[115]  Rey (1994)   p. 352

[116] “Para sobrevivir, cada grupo de hombres ha debido aprender  a transformar la posesión en propiedad por un sistema de pensamiento, un código (...). El código supone el reconocimiento por el grupo de la legitimidad de ciertas posesiones. Se basa en alguna visión del mundo, en alguna ley, sobrenatural o humana, lentamente elaborada, al principio por los relatos, las experiencias y las prácticas de los clanes, de las tribus y de los pueblos, después por la fuerza de las armas , finalmente, por la ley de los hombres” Attali (1988) p. 16

[117] “Durante el transcurso de la historia han existido sin duda miles de códigos [de la propiedad]. Cada uno se disuelve cuando el bien fertil  que le caracterizaba ya no desprende el suficiente excedente que permita al vigilante mantener el orden y hacer durar el grupo que estructuraba” Attali (1988) p. 17. El mismo autor desarrolla tres ideas que corroboran esta asociación. Primero, la idea de la muerte y su relación con la propiedad (lo que amenaza la vida en cada etapa, los símbolos de la muerte, etc). Segundo, la idea de que en cada etapa ha habido un bien fertil que ha determinado el comportamiento de las personas (primero la mujer, luego la tierra, luego el dinero).  Tercero, la idea de que cada época impone también, a partir del bien fertil (o, mejor, por oposición a él) una noción del ‘excluido’, del ‘germen social’, del ‘parásito’ (en la primera etapa era el hombre soltero, luego el hombre sin tierra... ahora el pobre sin dinero).

[118] Es así como desde el siglo VII a. de C. “la sociedad griega va a vascilar durante los siguientes seis siglos entre dos utopías igualmente inaccesibles: el panhelenismo  y la polis, lo universal y lo específico, cada una de las cuales determina cierto código de propiedad. El uno es un imperio de tipo clásico; el otro (...) quiere repartir igualmente el poder sobre la ciudad entre todos los hombres libres, sea cual sea la amplitud de su propiedad” Attali (1988)  p. 115

[119] El problema de la deficiente titulación de las tierras es particularmente crítico en las zonas de frontera. La combinación de disputas continuas sobre los derechos de propiedad y de debilidad de la presencia estatal han hecho que estas áreas sean en América Latina particularmente violentas.

[120] En Colombia, por ejemplo, para mediados del siglo XIX se estimaba que un 75% de las tierras eran de dominio público. 

[121] En forma similar a la ola reciente de privatizaciones que se en muchos casos respondieron más a las presiones fiscales que a mejorar la eficiencia de los mercados, Berry (2001) señala que la división de los resguardos y la consecuente venta de tierra pública tuvo como principal objetivo “rescatar las finanzas y el crédito del gobierno nacional”. En el llamado problema agrario normalmente confluyen objetivos diversos como erradicar la pobreza, desactivar eventuales revoluciones de los desposeídos, o garantizar la seguridad alimentaria o respaldar los esfuerzos de industrialización o lograr apoyo político de los campesinos, o de los obreros urbanos. Por otra parte, no es corriente que haya acuerdo –por ejemplo entre partidos políticos- sobre los problemas del campo y menos aún sobre el efecto de las políticas.

[122] De acuerdo con Thoumi (1994) instituciones coloniales como la encomienda o la mita estaban orientadas a garantizar control sobre la fuerza de sin conceder derechos de propiedad sobre la tierra. Dieron paso a las grandes haciendas dónde parte sustancial de la remuneración laboral se pagaba en especie y a través de arreglos informales de crédito el terrateniente “ataba” a los campesinos y sus familias a la tierra.

[123] Berry (2001) p. 26

[124] Las que según este autor se pueden considerar las reformas agrarias más exitosas, las de Taiwán y Corea tuvieron un respaldo decidido de los EEUU. Por el contrario, “en Guatemala, un gobierno civil emprendió una reforma agraria ... y fue derrocado con la ayuda de la CIA de los Estados Unidos ... El mayor fracaso de las agencias internacionales en el último cuarto de siglo, durante el cual prestaron considerable atención a la pobreza, fue su negativaa participar en los procesos de reforma agraria hasta el reciente apoo del Banco Mundial a las reformas basadas en el mercado”. Berry (2001) p 39 y 63.

[125] Para Colombia, por ejemplo, la opinión de que los problemas en el campo han sido cruciales en el fortalecimiento de los grupos guerrilleros y que abonaron el terreno para la industria de las drogas es casi unánime.

[126] Parece indudable que un motor importante de las reformas en Asia fue el tratar de evitar una revolución como la de China. Algo similar ocurrió en América Latina en dónde varias reformas sociales, incluyendo la agraria, surgieron como respuesta a la revolución castrista en Cuba. Perry, Santiago (1995). La crisis agraria en Colombia: 11950-1980. Bogotá: El Áncora Editores

[127] Berry (2001) p. 64. Subrayado propio

[128] “El único censo agrícola colombiano relativamente completo y útil corresponde a 1960. Desde entonces, los estudiosos de la estructura agraria han sido obligadoos a confiar en evidencia catastral y en otras fuentes de información parciales y dispersas. Además, la frontera agrícola se ha estado desplazando continuamente y en los últimos años la inseguridad rural ha dificultado pensar siquiera en la recolección de dicha información en grandes zonas del país, lo que acentúa la muy defectuosa imagen de las tendencias de la estructura y concentración de la tierra” Berry (2001) p 52

[129] Berry (2001) p. 64

[130] De Soto (2001) p 16.

[131] De Soto (2001) p. 44

[132] Estimativos del Cuerpo Técnico de Tasaciones del Perú. De Soto (2001) p 114.

[133] No es lo mismo tratar de legalizar un sistema informal de propiedad protegido, por ejemplo, por un grupo mafioso que otro basado en la tradición familiar o religiosa. En un ambiente con altos niveles de corrupción estatal un sistema centralizado de registro puede ser más pernicioso que la carencia de tal sistema.

[134] De Soto sugiere tres razones para ello. (i) El proceso histórico no ha concluído, los sistemas de propiedad abiertos a toda la ciudadanía son un fenómeno relativamente reciente; (ii) un marcado etnocentrismo, la propiedad se ha estudiado desde una perspectiva occidental; (iii) seguir el hilo de la historia es un asunto extremadamente complejo. De Soto (2001) p. 131

[135] Rapaczynski (1996) citado por De Soto (2001) p. 199.