Análisis Económico de la Justicia Penal Colombiana
INTRODUCCION
Un ex-ministro de Estado revela cómo, a raíz de su testimonio dentro del proceso por un magnicidio fue notificado por personal de las agencias de seguridad que debía cambiar sus declaraciones y cómo, tras varias amenazas, fue víctima de un atentado por negarse a rectificar su relato de los hechos. El abogado defensor de importantes narcotraficantes, antiguo Procurador Delegado para la Policía Judicial, es acusado y arrestado por amenazar de muerte a un testigo del proceso : "me hizo saber que a partir de ese momento si yo no hacía exactamente lo que todos esos señores antes mencionados me mandaban a hacer por instrucciones dadas a través de él mismo, mi familia y yo estábamos en peligro de muerte". El comandante Bochica, condenado por homicidio, planea y dirige desde la cárcel un secuestro y luego negocia con el Gobierno la liberación del secuestrado. Partícipes del incidente obtienen asilo político en Cuba. Una fiscal bogotana que investigaba gigantescos delitos financieros cae abatida misteriosamente. Uno de los agentes de la Policía que participa en el linchamiento de tres atracadores por parte de taxistas les dice a sus compañeros "bueno, ya no les peguen más, porque de pronto nos los cobran a nosotros".
¿ Por qué en la jurisdicción penal colombiana las cosas no ocurren como el código de procedimiento dispone que deberían ocurrir ? Este interrogante, y otros de mayor envergadura alrededor del funcionamiento de nuestro sistema penal, no han recibido a la fecha respuestas satisfactorias.
La administración de justicia penal en el país presenta problemas graves que exigen la adopción de nuevos enfoques, complementarios a las herramientas puramente jurídicas, para su adecuado diagnóstico y comprensión.
A nivel internacional, el creciente protagonismo del aparato judicial y el reconocimiento de su impacto sobre la asignación y redistribución de los recursos, ha despertado el interés de la disciplina económica en esta área. Así, se empieza a desarrollar un "enfoque económico" para analizar el funcionamiento de los sistemas judiciales. Para Colombia los altos niveles de criminalidad -en particular de violencia- y el consecuente impacto sobre la calidad de vida, la eficiencia, la equidad y los derechos de la ciudadanía imponen la necesidad de emprender una nueva aproximación al problema del crimen y su relación con el funcionamiento del sistema penal. Con este trabajo se pretende contribuír a este esfuerzo.
La idea central del estudio es que la falla más protuberante del sistema penal colombiano, que por dentro aparenta estar funcionando con precisión y eficacia, ocurre a la entrada del sistema. Cientos de miles de incidentes delictivos en Colombia se quedan anualmente marginados de la justicia penal. Buena parte del crimen, de innegable gravedad -muertes violentas, secuestros- se queda sin que las autoridades siquiera lo investiguen. Es el crimen sin sumario.
El documento está dividido en cinco secciones. En la primera se presenta el modelo, o la caricatura, de un incidente penal típico, que sirve, sobretodo, como hilo conductor para la presentación de los elementos que a lo largo de la "cronología" de los procesos afectan las decisiones de los agentes que se ven envueltos en ellos. También sirve para ordenar la descripción y el análisis de la situación actual, pero sobre todo, de la evolución del funcionamiento de la justicia penal colombiana en las últimas décadas, a las que se dedican la segunda y tercera sección. En la cuarta se discuten algunos indicadores de desempeño de la justicia con relación a la violencia. En la quinta se esbozan unas recomendaciones.
Aunque forman parte del sistema penal, no se han incluído en este trabajo los siguientes aspectos : las finanzas de la rama, el sistema carcelario, la justicia penal militar, la justicia penal de menores y la dimensión regional de la jurisdicción. Estos temas serán objeto de trabajos posteriores.
1 - EL ANALISIS ECONOMICO DE LA JUSTICIA
Antes de presentar algunos de los elementos teóricos a los que se recurrirá para presentar el análisis de las cifras judiciales vale la pena una anotación en cuanto al método. La aproximación es, antes que nada, empírica. Se buscará, sin prejuicios teóricos, mirar lo que muestran los datos antes que tratar de encajarlos en un formato preconcebido. Por otro lado, la orientación conceptual de este trabajo se enmarca dentro del llamado "individualismo metodológico" [1]. Se adopta el supuesto básico que son los individuos quienes toman las decisiones y que los agregados -como las organizaciones, o las comunidades- son abstracciones a las que no se les otorga la capacidad de acción con propósito [2]. Se admite la enorme complejidad de las interrelaciones entre los diversos ámbitos de lo que ocurre alrededor de la justicia en Colombia y por lo tanto este ejercicio será ante todo exploratorio y orientado a esbozar un conjunto de hipótesis que puedan ser posteriormente contrastadas en forma más rigurosa.
1.1 - LA CRONOLOGIA DE UN PROCESO JUDICIAL
El funcionamiento de la justicia depende de decisiones tomadas a diario por muchísimos individuos y funcionarios que, muchas veces, buscan satisfacer intereses particulares. Parece por lo tanto indispensable entender los mecanismos institucionales y el conjunto de incentivos que conducen este sinnúmero de decisiones particulares hacia resultados globales. Para esto, los enfoques, como el económico, con énfasis en la relación entre estímulos y toma de decisiones individuales, pueden sugerir modelos explicativos útiles.
A continuación se propone un marco micro-analítico para estudiar el funcionamiento del sector justicia en Colombia. En el modelo, sugerido en su forma general por Cooter y Rubinfeld (1989) [3], se describe la "cronología" de un proceso judicial típico y se tratan de identificar los factores que afectan las decisiones de los individuos envueltos en dicho proceso en cada etapa del mismo. En este contexto, se asimilan los litigios legales a un proceso secuencial de toma de decisiones en el cual los participantes enfrentan incertidumbre y limitaciones de información y actúan buscando satisfacer sus intereses individuales.
La etapa inicial de cualquier proceso judicial la constituye un "evento" o "incidente" (incumplimiento de un contrato, violación de una norma, delito, accidente ..) en el cual una persona, con su acción, afecta negativamente los derechos de otra. Normalmente, la prevención de estos eventos es costosa. Se debe por lo tanto hacer un balance entre los costos sociales que implica el incidente y los costos de prevenirlo. Si las partes envueltas en el incidente están en capacidad de negociar, este balance se realiza privadamente [4]. Cuando por alguna razón se hace imposible esta negociación, se externalizan los costos sociales del incidente y el balance entre estos y los costos de prevenirlo debe hacerlo la ley.
En la segunda etapa de la controversia judicial, la parte afectada por el incidente decide si acude o no ante las autoridades judiciales para resolverlo. Se supone que esta decisión depende de un análisis de los costos y los beneficios esperados en la resolución del incidente por la vía judicial.
Una tercera etapa, que puede no darse en forma estrictamente secuencial con las otras, corresponde a un proceso de "negociación" entre las partes envueltas para arreglar el conflicto. La posibilidad de llevar hasta el final el proceso por la vía judicial puede considerarse como un elemento adicional de negociación dentro de este proceso. Puede suponerse que en esta etapa, el objetivo del aparato judicial es contribuír a una solución extra-judicial del conflicto. También puede suponerse que para las partes envueltas los objetivos son divergentes en términos de como se repartirán las consecuencias económicas del conflicto, pero que convergen en términos de buscar una solución económicamente eficiente para el mismo.
Un elemento que complica el análisis de esta etapa del proceso lo constituye el hecho que las partes afectadas, normalmente, están representadas por abogados, cuyos intereses pueden no coincidir con el objetivo de buscar un arreglo extra-judicial y eficiente.
La última etapa la constituye la intervención del aparato judicial para solucionar mediante sentencia el litigio. Las sentencias judiciales tienen dos tipos de consecuencias: (1) resuelven conflictos y por esta vía reasignan recursos y (2) establecen jurisprudencia y por lo tanto pueden afectar decisiones futuras.
La cronología que se acaba de describir para los litigios judiciales puede ser analizada, en sus diferentes etapas, con los fundamentos más básicos de la teoría económica. La existencia y frecuencia de los "incidentes" (incumplimientos, accidentes, crímenes .. ) han sido estudiadas desde hace mucho tiempo con elementos económicos [5] similares a los utilizados para los bienes y servicios convencionales. El modelo de intercambio se ha extendido recientemente a "intangibles", como los derechos, que ayudarían a explicar la demanda por servicios de justicia [6]. La decisión de llevar un conflicto ante el sistema judicial podría asimilarse al problema típico de decisión bajo incertidumbre que, en principio, se puede resolver mediante el cálculo de los valores esperados de las diferentes etapas del conflicto. El problema de "negociación" entre las partes podría aproximarse con modelos de teoría de juegos.
Es claro que las etapas del litigio que se acaban de describir son interdependientes. En particular, las decisiones en cada etapa del proceso dependen en forma crucial de las expectativas de las partes envueltas acerca del futuro desarrollo del mismo.
Subsisten tres tipos de dificultades para esta propuesta de análisis de los procesos judiciales. La primera de ellas es la carencia, a nivel conceptual, de una teoría satisfactoria acerca del comportamiento de los jueces. La segunda, más práctica, tiene que ver con las deficiencias de información acerca de las diferentes etapas del proceso. En general, de las etapas iniciales, de los "incidentes" que originan los procesos, se tienen muy pocos datos. También es deficiente la información acerca de las soluciones extra-judiciales de los conflictos, en cualquiera de sus etapas.
La tercera dificultad es que aún a nivel del análisis de la decisión individual de litigar, o judicializar un conflicto, se puede considerar que el modelo de agentes racionales tiene en cuenta tan sólo un sub-conjunto de los múltiples factores sociales y culturales que pueden llevar a una persona a demandar los servicios de la administración de justicia. Pérez Perdomo (1996) [7] basado en el estudio de casos judiciales en Venezuela, sugiere distinguir cuatro tipos de litigantes : los funcionales, los instrumentales, los expresivos y los obligados. Unicamente los dos primeros, aunque con algunas diferencias, se acomodarían bien al modelo del "agente racional". Los litigantes funcionales son los que, en esta categorización, actúan bajo la situación tradicional del conflicto que se busca resolver ante la justicia por no haberlo podido hacer privadamente. Son los agentes típicos del texto de microeconomía que buscan a los jueces para resolver sus problemas de externalidades. Los intereses de ambas partes se pueden considerar legítimos y, normalmente, cabe esperar que coinciden en el objetivo de buscar una solución rápida y eficiente al conflicto. Los litigantes instrumentales, aunque similares en su motivación de defender intereses particulares, se diferencian de los funcionales en que no se adecúan al modelo de empresarios honestos y eficientes sino que se acercan más a la caricatura de los empresarios "ávidos de rentas" [8]. La contraparte a estos litigantes instrumentales es la que Pérez Perdomo denomina el litigante expresivo, una de cuyas características es la de su percepción de que se violan principios éticos [9]. Estarían por último los litigantes obligados : aquellos que, una vez demandados, tienen que litigar o defenderse de alguna manera. Las estrategias de actuación de los litigantes expresivos u obligados puede llevar a la apertura de nuevos procesos civiles, o penales.
En el ámbito penal, los incidentes inciales que originan un conflicto son todas las acciones consideradas como delito por el régimen penal vigente. Su evolución estaría dada por las llamadas tasas de "criminalidad real". La demanda potencial por los servicios de justicia penal en una comunidad está determinada, en principio, por estas tasas.
Para explicar la dinámica de las tasas de criminalidad, y por lo tanto de la demanda potencial por servicios de justicia penal, la llamada "teoría económica del crimen" ha sugerido modelos con predicciones que han recibido un respaldo empírico satisfactorio.Uno de los principales elementos de esta teoría lo constituye el hecho que dicha dinámica depende, entre otros factores, del desempeño del sistema penal de justicia. De esta demanda potencial, sólo llega a conocimiento de las autoridades una fracción. La proporción de los delitos que pasan a su segunda etapa, o sea que se denuncian, depende de innumerables factores culturales, sociales y económicos que reflejan los beneficios y los costos esperados de acudir a la justicia penal. También parece depender de los niveles de criminalidad y de violencia.
Dadas las capacidades, las prioridades, o las perversiones, del sistema penal, sólo una fracción de esta demanda efectiva se atiende en términos de investigación. Como se postuló en el modelo general, la decisión de los diferentes agentes envueltos en un conflicto de llevarlo a la siguiente etapa en la "cronología" típica depende de sus expectativas acerca del desarrollo de esas etapas posteriores. Así, en un proceso penal, las decisiones del sistema penal en cada etapa se verán afectadas por la evaluación de sus posibilidades de desempeño en las etapas subsiguintes. Por último, se puede señalar que los desequilibrios entre las distintas etapas jugarán un papel importante en la determinación de la demanda potencial para períodos subsiguientes, no sólo a través de su eventual impacto sobre las tasas de criminalidad sino, de nuevo, por la vía de cómo perciben los ciudadanos que funciona el sistema judicial.
Probablemente la limitación más evidente del enfoque económico del crimen para un país como Colombia la constituye el supuesto implícito de un sistema penal "exógeno" diseñado y controlado por un estado perfectamente informado acerca de la realidad criminal y de las preferencias de los ciudadanos. Normalmente, se ha ignorado la posibilidad de un estado que no mantenga el poder de coerción sobre algunos sectores sociales. Se ha descuidado el efecto que organizaciones criminales poderosas pueden tener sobre el desempeño del sistema judicial o aún sobre el marco legal.
1.2 - EL INCIDENTE PENAL TIPICO EN COLOMBIA
En la Gráfica 1.2.1 se sintetiza la aplicación del marco propuesto al caso Colombiano y se muestra la cronología de un proceso penal típico en el país [10].
Se ha considerado que son cuatro los "nodos" críticos de decisión a partir del momento en que efectivamente se comete un crimen [11] hasta su eventual sentencia por parte de un juez penal.
GRAFICA 1.2.1
En el primero de estos nodos se decide la proporción de la llamada "criminalidad real" que se denuncia, o que llega a conocimiento de las autoridades, para convertirse en "criminalidad aparente" o "registrada" [12]. Los delitos que no aparecen reportados oficialmente constituyen lo que se denomina generalmente como "criminalidad oculta" o "cifra negra de la criminalidad".
En el segundo nodo se define si un determinado incidente penal entra, mediante la apertura de una investigación formal, o sumario, a lo que se puede considerar el sistema penal propiamente dicho. Las decisiones claves posteriores, que se toman en los nodos tres y cuatro por la Fiscalía [13] y los juzgados penales [14] respectivamente, son la de si el delito en cuestión merece o no ser juzgado y, en caso de serlo, que tipo de sentencia recibe, condenatoria o absolutoria.
Vale la pena mencionar dos razones por las cuales un proceso penal puede no pasar por todas las etapas que se acaban de describir. La primera de ellas, que en Colombia se aplica únicamente en ciertos casos [15], es el desistimiento por parte de la víctima de la acción penal y la segunda es la prescripción de la acción por efecto del tiempo transcurrido entre el momento de ocurrencia del incidente y la decisión de la Fiscalía de llevarlo o no a juicio, mediante resolución acusatoria [16].
Otro punto que vale la pena resaltar es que, en general, la captura de los delincuentes sólo puede darse con posterioridad a la apertura del sumario [17].
El hecho que cada uno de los nodos constituye una especie de filtro a través del cual sólo pasa, por lo general, un número de procesos inferior al que viene de la etapa anterior da lugar a lo que se conoce como la "pirámide de litigiosidad".
2 - LA SITUACION ACTUAL EN COLOMBIA
Son varios los elementos que caracterizan la situación actual del sistema penal en Colombia. El primero es la existencia de una marcada pirámide en la litigiosidad penal. En efecto, como se observa en la Gráfica 2.1, sólo la tercera parte de los delitos que se cometen en el país llega a conocimiento de las autoridades. A su vez, sólo la tercera parte de las denuncias se investiga formalmente. De estos sumarios, que representan únicamente el 10% de los delitos cometidos, sólo uno de cada tres llega a la etapa del juicio. Un poco más de la mitad (60%) de los juicios terminan en condena. De esta manera menos del 2% de los delitos que se cometen en el país reciben sentencia condenatoria [18].
GRAFICA 2.1
La segunda característica del panorama actual de los conflictos penales en el país es que su composición, por tipo de delito, varía considerablemente dependiendo de la etapa en que se encuentren en la cronología. Como se aprecia en la Gráfica 2.2, mientras que a nivel de la criminalidad real cerca del 90% de los conflictos penales tienen que ver con atentados a la propiedad privada, proporción que se mantiene muy similar en las denuncias hechas por las víctimas, en los datos de denuncias reportados por la Policía este porcentaje baja a menos del 50%, para reducirse a cerca del 30% en los procesos dentro del sistema penal propiamente dicho.
Para los delitos contra la vida, por el contrario, su participación alcanza un máximo en las denuncias reportadas a la Policía y aunque se reduce a partir de la etapa sumarial sigue siendo superior a la que se da en la base de la pirámide. Para los otros títulos [19] la participación en el total de procesos dentro del sistema aumenta a medida que se avanza en el trámite de los procesos.
De esta manera, el filtro establecido por el sistema penal para atender procesos a partir de su etapa sumarial tiene que ver no sólo con el número total de procesos atendidos sino con su composición por títulos del Código. Dicho en otros términos la pirámide de la litigiosidad penal, en su magnitud y en su perfil, depende en forma sustancial del tipo de infracción.
GRAFICA 2.2
Para los delitos contra el patrimonio económico, predominantes a nivel de la criminalidad real, la atención por parte del sistema penal está fuertemente restringida. Las víctimas informan a las autoridades menos del 30% de las infracciones, la Policía registra denuncias contra la propiedad por menos del 10% de los delitos cometidos, únicamente para el 3.3% de los delitos se abre un sumario y menos del 1% recibe una condena.
Los delitos contra la vida e integridad de las personas, que incluyen básicamente los homicidios y las lesiones personales, aunque sólo son denunciados en un 44% por las víctimas, llegan tarde o temprano a conocimiento de las autoridades en su casi totalidad. A pesar de lo anterior, los sumarios que se abren son menos del 40% de los delitos cometidos y las condenas son inferiores al 7% de los incidentes.
Con relación a los delitos sexuales, el hecho que los sumarios que se abren superen en número a las denuncias reportadas puede tener dos explicacciones: las víctimas de estos delitos acuden a otras autoridades para denunciarlos, sin pasar por las autoridades de Policía y/o quienes responden las encuestas de hogares se muestran reacios a hacer referencia a este tipo de incidentes.
Los delitos contra la libertad individual, en esencia el secuestro, muestran también un alto grado de sub-denuncia y una muy baja atención por parte del sistema penal.
Para los otros títulos se encuentra, en forma fácil de explicar, que el grueso de los delitos no entran al sistema penal por la vía de las denuncias. Puesto que en esta categoría residual están incluídos básicamente los delitos contra el Estado[20] y contra la familia [21], su trámite por parte del sistema penal se origina, o bien directamente en los juzgados, o bien por solicitud de otras entidades gubernamentales y no de la ciudadanía. En ninguno de estos casos las denuncias pasan por las autoridades policivas.
En síntesis, la información disponible acerca de los conflictos penales en Colombia en la actualidad refleja un considerable desequilibrio, tanto cuantitativo como cualitativo, entre la demanda potencial por servicios de justicia por parte de la comunidad y la demanda efectivamente atendida por el sistema penal. Para una criminalidad superior a los 4000 incidentes penales por 100 mil habitantes y para 1300 denuncias reportadas por los hogares colombianos [22] el sistema penal colombiano investiga formalmente menos de 400 casos por 100 mil habitantes. Además, las prioridades del sistema penal, implícitas en la participación de los diferentes títulos del código penal en los procesos que maneja, no corresponde ni a la composición de la criminalidad real ni a las prioridades que se derivan de las denuncias de la ciudadanía.
Vale la pena por lo tanto analizar cuando y cómo se generaron estos desequilibrios en las últimas décadas.
3 - EVOLUCION DEL SISTEMA PENAL COLOMBIANO
Con base en la información disponible de distintas fuentes [23] se presenta a continuación un panorama de la evolución de los incidentes penales en el país en las distintas etapas de la cronología típica de un proceso.
3.1 - LA CRIMINALIDAD REAL ENTRE 1985 Y 1995 [24]
El primer esfuerzo que se hizo en Colombia por aproximarse a la criminalidad real urbana fué un módulo de la Encuesta Nacional de Hogares realizado a finales de 1985 . En las once ciudades incluídas en la muestra [25] se concentraba cerca de la mitad de la criminalidad denunciada ante la Policía Nacional. Un módulo similar se realizó posteriormente en 1991 y en 1995 [26].
Del análisis de los resultados agregados de estas encuestas surgen varios comentarios. El primero es que, como se observa en la Gráfica 3.1.1, la evolución de la criminalidad en Colombia ha estado básicamente determinada por la de los delitos contra el patrimonio económico que en las tres encuestas constituyen una proporción superior al 80% del total de delitos, y en dos de ellas cercana al 90%. Segundo, que los crímenes contra la propiedad habrían bajado drásticamente entre 1985 y 1991 para subir, en forma también marcada, entre 1991 y 1995 [27]. Los cambios en el porcentaje de hogares afectados por algún delito -cercano al 20% en el 85, al 10% en el 91 y al 15% en el 95- tenderían a corroborar esta tendencia.
GRAFICA 3.1.1
Con relación a la fuerte caída de los atentados contra la propiedad entre 1985 y 1991 y a su posterior aumento en el 95, no se debe descartar del todo la posibilidad de explicarla, al menos parcialmente, por la forma como se le hicieron las preguntas a los hogares encuestados, que fué diferente en el año 91 [28]. En estricto sentido sólo la encuesta de 1985 y la de 1995 son comparables.
Otro punto que se debe destacar es el importante aumento en la incidencia de los atracos, o atentados violentos a la propiedad, cuyas tasas por cien mil habitantes, como se puede apreciar en la Gráfica 3.1.2, se duplicaron entre 1985 y 1995 [29].
GRAFICA 3.1.2
El último comentario es que los delitos contra la vida presentan un comportamiento opuesto al de aquellos contra la propiedad -aumento entre 1985 y 1991 y leve descenso en 1995- pero quedan en niveles superiores a los de 1985.
Al analizar, dentro de los atentados contra las personas, la participación de los homicidios se observa un gran aumento entre 1985 y 1991 período durante el cual se pasó de menos del 20% a cerca del 60%. Este incremento tan marcado, y la posterior caída en la participación de las muertes violentas en la encuesta de 1995, podría explicarse por una sobreestimación, cercana al 50%, de los homicidios en la encuesta de 1991 con relación a los datos de la policía nacional para las mismas ciudades.
Esta sobreestimación pudo originarse en el énfasis que se le dió en el 91 a la violencia homicida [30], en los problemas que se puede argumentar surgen para la medición de un incidente como las lesiones personales en una encuesta de victimización [31], pero también puede explicarse por la dificultad inherente a la estimación, mediante una muestra, de la incidencia de eventos de rara ocurrencia, como los homicidios [32].
Así, como gran tendencia de la criminalidad colombiana en la última década, se debe destacar la reorientación de los delitos hacia aquellos con una mayor dosis de violencia.
De acuerdo con los datos de la última encuesta, durante 1995 un poco más de medio millón de hogares (cerca del 15% del total) fueron víctimas de algún delito. La tasa de criminalidad global es ligeramente superior a los 4800 delitos por cien mil habitantes. Por ciudades, esta tasa varía entre 1000 y 12000 delitos pcmh [33] y el porcentaje de hogares afectados entre un poco más del 5% y el 35%. El grueso de los incidentes reportados (90%) tiene que ver con atentados contra la propiedad. En segundo lugar de importancia se sitúan los delitos contra la vida e integridad de las personas (6%) [34].
La incidencia de estos delitos contra la propiedad está positivamente relacionada, por ciudades, con la de los atentados contra la vida. Dentro de los delitos económicos aparece una asociación positiva entre los atracos y los atentados no violentos a la propiedad . En los delitos contra las personas, por el contrario, hay cierto grado de sustitución entre el homicidio y las lesiones personales. Sobre este punto, que es importante para el diagnóstico de la violencia, se volverá más adelante.
Así, las cifras colombianas muestran para 1995 una criminalidad urbana con una gran heterogeneidad no sólo en niveles sino en características. Las ciudades en dónde más se atenta contra la propiedad no son aquellas en dónde la vida de los ciudadanos corre un mayor riesgo [35].
Los datos de las encuestas de victimización disponibles en el país muestran que las reacciones de los ciudadanos ante los ataques criminales se ven afectadas tanto por las deficiencias del sistema penal de justicia como por un ambiente caracterizado por la intimidación. Aún para un asunto tan grave como el homicidio, de acuerdo con la encuesta realizada en 1991, más de la mitad de los hogares que habían sido víctimas manifestaron no haber hecho nada y únicamente el 38% reportó haber puesto la respectiva denuncia [36].
Una de las razones aducidas por los hogares para no denunciar los delitos es la del "temor a las represalias" que entre la encuesta de 1985 y la de 1991 duplicó su participación en el conjunto de motivaciones de los hogares para no denunciar. Para la encuesta realizada en 1995 el "temor a las represalias" aparece como un factor con buen poder explicativo sobre la proporción de delitos que se denuncian [37]. Además, esta razón para no denunciar es más importante en las ciudades con mayores niveles de violencia homicida. Aparece entonces, para las ciudades colombianas, una asociación negativa entre la violencia y la disposición de los hogares a poner en conocimiento de la justicia la ocurrencia de hechos delictivos [38].
3.2 - LAS DENUNCIAS ANTE LA POLICIA NACIONAL [39]
Como fuente alternativa de información sobre la situación delictiva se cuenta en Colombia con los datos de denuncias que registra y recopila la Policía Nacional. De acuerdo con estos datos, las tasas delictivas habrían mostrado, en las últimas décadas, la siguiente tendencia: una aumento uniforme entre 1960 y la mitad de los setentas, un corto estancamiento hasta el inicio de la década de los ochentas y un posterior descenso, similar en magnitud y duración al aumento previo, durante los últimos quince años (Gráfica 3.2.1). El primer punto que llama la atención es que esta evolución de la criminalidad que se deriva de los registros policiales de denuncias no coincide con la percepción, generalizada en el país, que la inseguridad ha aumentado en la última década.
GRAFICA 3.2.1
Tampoco guarda relación con la evolución de la violencia homicida, ni con el comportamiento de ciertos delitos específicos -como el atraco bancario, o el hurto de automotores que se puede pensar se registran de manera más confiable- que han mostrado un considerable incremento en los últimos años. Un segundo punto de interés lo constituye la gran diferencia, tanto en niveles como en tendencia, que como se deriva de la Gráfica 3.2.1 se observa entre las cifras que reporta la Policía Nacional y las que se pueden calcular a partir de lo que los hogares, en las encuestas de victimización, dijeron acerca del número de denuncias que habían puesto ante las autoridades [40]. Acerca de los posibles orígenes de estas discrepancias, crecientes en el tiempo -desde un 30% en 1985 a cerca del 50% en el 95- el más pertinente parece ser el de un progresivo sub-registro de las denuncias por parte de la Policía, sobretodo en los delitos contra el patrimonio económico.
La posibilidad de que las autoridades policivas hayan establecido un filtro para las denuncias que registran no necesariamente es perniciosa. Puede pensarse, por ejemplo, en la conveniencia de haber dejado de lado, aún de las estadísticas, los delitos económicos de baja cuantía. O las denuncias que se sabe cumplen sólo un papel formal, sin ninguna repercusión judicial posterior [41]. Las estadísticas de delitos reportadas por la policía también pueden estar reflejando cambios en los procedimientos de registro, o en los recursos humanos dedicados a esa tarea. Las cifras, en tal caso, se verían afectadas por insuficiencias administrativas o falta de personal en los cuerpos policiales[42].
Cuando, por otro lado, las tasas de criminalidad pueden ser utilizadas para evaluar el desempeño de los organismos de seguridad no es difícil imaginar que se den incentivos para no registrar, por ejemplo, los casos más difíciles de resolver, o para limitarse a aquellos en los que se ha tenido éxito en la identificación y captura de los implicados. En tal sentido es pertinente señalar la existencia de una estrecha correlación entre las denuncias por delitos económicos registradas por la Policía y el número de personas capturadas como presuntos implicados en los delitos. Esta asociación se observa tanto a nivel agregado como para los distintos tipos del título de atentados "contra el patrimonio económico".
Lo que sugiere la asociación que se observa entre los datos de detenidos y los de los delitos es que estos últimos parecerían haberse adaptado progresivamente a la evolución de los primeros. Esta dinámica puede explicarse de dos maneras. Bajo una visión crítica de los organismos policiales podría pensarse que el número de delitos registrados por la Policía se calcula a partir de la información de los capturados de tal manera que el balance entre una y otra cifra muestre unos parámetros razonables de eficiencia. Una lectura menos simplista de esta relación apuntaría en la dirección de una posible contaminación de los procedimientos policiales de registro con una de las principales peculiaridades de la justicia penal colombiana: su progresiva concentración en los delitos con sindicado conocido . A continuación se trata de explicar como surgió esta tendencia.
3.3 - LOS SUMARIOS DESDE 1940
La tercera fuente de información útil para estudiar la justicia penal colombiana la constituyen las denominadas "Estadísticas de Justicia" que recopila y publica el DANE con base en los informes de los juzgados penales y las unidades de fiscalía [43].
Como se argumentó en la primera sección del trabajo, uno de los datos que reviste mayor interés para analizar el funcionamiento global del sistema penal es el del número, y las características, de los procesos penales que logran franquear la puerta de entrada al sistema y se convierten en sumarios, o sea incidentes penales formalmente investigados[44].
En la Gráfica 3.3.1 se muestra la evolución del número de sumarios, en términos per-cápita, a cargo de la justicia penal colombiana desde 1940. Luego de cerca de medio siglo de crecimiento prácticamente uniforme en cuanto al número de procesos que se investigaban formalmente, a mediados de la década pasada se dieron cambios en el Código de Procedimiento Penal que alteraron drásticamente esta evolución.
El primero de estos cambios, y que se refleja en el fuerte altibajo que se observa en la Gráfica entre 1984 y 1985, corresponde al otorgamiento, por medio del Decreto 1450 del 84, y posterior derogación a principios del 85, de facultades a las inspecciones de policía para iniciar sumarios [45].
GRAFICA 3.3.1
El segundo cambio procedimental, más radical y duradero, se dió con la expedición del Decreto 050 de 1987. Básicamente, a partir de dicho año, se restringió la apertura de sumario a aquellos incidentes penales que tuvieran un sindicado conocido. Con el mencionado decreto se decidió ponerle un término de sesenta días a la labor de investigación previa para esclarecer los delitos e identificar los autores para vincularlos al proceso [46]. Posteriormente, por medio de la Ley 81 del 93, vigente en la actualidad, se alteró de nuevo el procedimiento para retornar al principio de extender la investigación previa hasta la identificación de los implicados [47]. De todas maneras, la apertura del sumario sigue limitada a los procesos con imputado conocido.
Es indispensable resaltar lo inadecuado que resulta como criterio para escoger los delitos de los cuales se encarga el sistema penal el que tengan, prácticamente desde la denuncia, un autor del delito vinculado al proceso. Como se señaló en la primera sección, es fácil argumentar que existe una relación estrecha y negativa entre la gravedad de un incidente penal y la facilidad con que se puede posteriormente identificar al delincuente involucrado en el mismo.
Aunque la información disponible a la fecha no permite evaluar a fondo el impacto real del cambio procesal introducido en el CPP a finales del 93, en cuanto al número de sindicados que el sistema penal identifica mediante las diligencias previas, el dato del número de sumarios abiertos en 1994 indica que el haber ampliado el término para las preliminares de dos meses al lapso necesario para obtener la identidad no ha tenido un efecto perceptible sobre el número de sindicados conocidos y por ende sobre los sumarios que se abren.
Un elemento sobre el cual se sabe muy poco, y que valdrá la pena estudiar posteriormente, es el relacionado con las diferencias entre la investigación preliminar y el sumario, en cuanto a su capacidad para movilizar recursos que permitan esclarecer los delitos. Parece razonable sospechar que, como su denominación lo indica, el sumario es una instancia más formal que las preliminares, y que, por lo tanto, el haber limitado la apertura de sumarios a los procesos con sindicado conocido resultó equivalente a una reducción en la capacidad del Estado Colombiano para investigar los delitos.
Las reformas procedimentales de la segunda mitad de los ochenta afectaron en forma significativa no sólo el número de procesos de los cuales se encarga formalmente la justicia penal sino su composición. Son tres los efectos que vale la pena destacar de estas reformas. Primero, se quebró la tendencia ascendente que, desde mediados de los setentas, traía la participación de los delitos contra las personas en los sumarios. Segundo, se consolidó el cambio de la tendencia en la participación de los delitos contra el patrimonio, que en una década pasaron de representar el 60% de los sumarios a una participación inferior al 30%. Tercero, se reafirmó la importancia relativa de los demás delitos en detrimento de las categorías anteriores.
La reforma procedimental, al parecer, sirvió para ratificar cambios de tendencia que se dieron desde la primera mitad de los ochenta. Además, la introducción del sistema acusatorio consolidó los cambios en la composición de los sumarios.
Para 1994, los sumarios que se iniciaron por delitos contra el patrimonio económico se habían reducido a la novena parte, los delitos contra la vida a la cuarta parte y aquellos contra la libertad individual a la quinta parte de los que se iniciaron a mediados de los ochenta. Los sumarios por delitos contra la libertad y el pudor sexual continuaron un descenso que mostraban desde principios de los setenta. Unicamente las investigaciones por incidentes contra la administración pública y por los demás títulos muestran un leve aumento durante la presente década.
Esta drástica reducción en el número de sumarios, diferencial por títulos del código, trajo consigo cambios sustanciales en la composición de los sumarios, de acuerdo con la naturaleza de los delitos que los originan. Así, de un sistema penal que por décadas se ocupó en un 80% de los delitos más "tradicionales", aquellos contra la propiedad y la vida, se pasó al sistema actual, totalmente renovado en sus preocupaciones [48].
El cambio en las prioridades del sistema penal se comenzó a gestar a mediados de los ochenta, se reforzó con las reformas procedimentales del año 87 y se consolidó con el sistema acusatorio.
Son básicamente dos títulos del código los que concentran las nuevas prioridades del sistema penal en materia de investigaciones. El título de delitos contra la familia, que entre 1989 y 1994 multiplicó su participación en los sumarios por más de cuatro, y que constituye en la actualidad cerca del 12% de los sumarios. Están también las conductas relacionadas con el narcotráfico, que pasaron de ser una categoría prácticamente inexistente en el 85 a una participación cercana al 12% de los sumarios en la actualidad.
Es interesante observar como la drástica reducción en el número de sumarios que se abren se dió bajo un ambiente de estabilidad en el número de denuncias. En efecto, cuando a partir de la mitad de los ochentas se empiezan a dar los cambios procedimentales que redujeron sustancialmente las entradas al sistema penal, las denuncias reportadas por la Policía llevaban ya cerca de una década relativamente estabilizadas alrededor de 200 mil por año.
Es difícil argumentar que los cambios procedimentales respondieron a un problema de congestión a la entrada al sistema, en términos de una inusual acumulación de denuncias sin investigar. Tampoco, el cambio en el número de sumarios vino como una respuesta a un menor número de denuncias por parte de los ciudadanos. Las razones que motivaron este drástico cierre en la compuerta de entrada al sistema estuvieron, como se verá más adelante, más relacionadas con el afán de resolver un enorme problema de congestión dentro del sistema, en términos de sumarios que se acumularon sin resolver. No sobra resaltar lo ineficiente, y en últimas arbitrario, que resulta como mecanismo de control de la congestión en la prestación de un servicio público el taponar el acceso a ese servicio con filtros discrecionales que, como en este caso, no consultan, y hasta son contrarios a, las prioridades de la comunidad en materia de demanda por dicho servicio.
Mientras que en 1960 por cada delito puesto en conocimiento de las autoridades por parte de la ciudadanía las autoridades judiciales abrían 1.5 sumarios, en la actualidad aproximadamente una de cada dos denuncias se queda sin atender en términos de investigación.
La relación entre sumarios y denuncias, que en alguna medida refleja la sintonización del sistema penal con las prioridades de los ciudadanos en materia de justicia ha sufrido, en las últimas décadas cambios sustanciales en todos los títulos el ordenamiento penal. Todos estos cambios se dieron en contra de la adecuada coordinación entre la demanda de justicia por parte de la comunidad y la oferta de servicios de investigación por parte del Estado.
Para los delitos contra el patrimonio económico, mientras en 1960 por cada denuncia de la ciudadanía el sistema penal investigaba dos incidentes, en la actualidad la relación se ha invertido y de cada dos denuncias una se queda sin investigar. Esta drástica reducción en la capacidad del estado para investigar delitos contra la propiedad se dió prácticamente en los últimos diez años.
En el título de los incidentes contra la vida e integridad de las personas también se dió un vuelco en la respuesta de la justicia penal a las solicitudes de la ciudadanía. A principios de la década de los sesentas, el sistema judicial alcanzó a investigar dos atentados contra la vida por cada denuncia. Esta capacidad se redujo a la mitad durante los sesentas, permaneció estable durante los setentas y luego de un corto repunte durante los ochentas se redujo considerablemente para llegar en 1994 a menos de la cuarta parte de la capacidad de respuersta observada en los sesentas. Al igual que los delitos contra la propiedad, en la actualidad de cada dos denuncias por delitos contra la vida el sistema penal investiga sólo uno.
Podría pensarse como posible explicación a las tendencias descritas que las denuncias de la ciudanía son cada vez más triviales y que por esta razón las autoridades judiciales decidieron concentrar los recursos de investigación en las pocas denuncias que por su gravedad lo ameritan. Nada más alejado de la realidad.
Para el título de delitos contra la propiedad la tendencia decreciente en el número de denuncias per-cápita se ha dado por efecto de una concentración en los incidentes de mayor valor monetario. En efecto, entre 1960 y 1993, el monto promedio envuelto en las denuncias contra el patrimonio se multiplicó por seis, en términos reales. Así, para denuncias por delitos contra la propiedad cada vez más graves, el sistema penal colombiano investiga cada vez una menor proporción. Aunque la información disponible acerca de las sumas monetarias envueltas en los atentados contra el patrimonio que investiga hoy el sistema penal colombiano no permite corroborar la siguiente hipótesis no parece descabellado plantear, como un corolario de los criterios que se adoptaron para abrir sumarios en el país, que la justicia penal está dedicada a "investigar" únicamente las transferencias ilegales de riqueza entre personas conocidas, en forma independiente de su monto.
Con relación al homicidio el desinterés del sistema penal por investigarlo también es palpable. Los cambios en el Procedimiento Penal de la segunda mitad de los 80 llevaron a un drástico descenso en la proporción de homicidios a los que se les abre un sumario.
En la actualidad, dos de cada tres homicidios en el país se quedan por fuera de los procesos de los cuales se encarga el sistema penal. En forma consistente con la observación acerca de lo inadecuado del criterio de un "sindicado conocido" como requisito para investigar formalmente un incidente penal, para los homicidios el número de sumarios por denuncia es inferior a esta relación para el total de delitos, o para la categoría de delitos contra el patrimonio o para el título de atentados contra la vida y la integridad. Las anotaciones anteriores tienden a confirmar el temor de un sistema perverso de incentivos que hace que la atención que la justicia penal le presta a un incidente sea inversamente proporcional a la gravedad del incidente.
3.4 - LOS APREHENDIDOS O CAPTURADOS
Otro dato de interés para analizar el funcionamiento de la justicia penal es el relacionado con los delincuentes vinculados a los procesos penales y que son capturados, o aprehendidos, por las autoridades. Teniendo en cuenta que, salvo los casos de flagrancia, la captura de un sindicado tiene como pre-requisito que pese sobre el mismo una orden de captura, y por lo tanto que haya un sumario abierto, cabría esperar, en principio, una relación más o menos estrecha entre los sumarios y el número de capturados. O que, al menos, sobre la evolución del número de personas aprehendidas se percibiera algún tipo de impacto derivado de las reformas procedimentales de la década pasada.
Como se aprecia en la Gráfica 3.4.1, las cifras muestran otra cosa. Para ninguna de las categorías del código penal se puede detectar un efecto de las reformas procedimentales sobre la capacidad del Estado de capturar infractores penales. Lo que se observa es un continuo y marcado deterioro en esta capacidad desde mediados de los setentas. En efecto, mientras en el año de 1976 el número de personas aprehendidas superó las 400 por 100 mil habitantes [49] para 1993 esta cifra había llegado a un mínimo de 120, para situarse en la actualidad alrededor de 160.
También se puede señalar que este descenso en el número de infractores aprehendidos se ha dado en forma relativamente pareja para las diferentes categorías de delitos. Para todos los títulos del código penal la capacidad del Estado de capturar sindicados es en la actualidad cerca de la tercera parte de la que se observaba a mediados de los setentas y el deterioro se ha dado de manera continua y uniforme [50].
GRAFICA 3.4.1
Aún bajo un escenario con una criminalidad real estable la Gráfica anterior sugeriría una situación de franco deterioro en el funcionamiento del sistema penal. Si, como varios indicios permiten sospechar, la criminalidad aumentó considerablemente entre 1975 y la fecha el deterioro se puede considerar aún más preocupante.
Es interesante comparar los datos sobre el número de sindicados aprehendidos por las autoridades policiales con el de delitos denunciados por la ciudadanía y las investigaciones formalmente emprendidas por el sistema penal. Tal ejercicio se resume en la Gráfica 3.4.2. Se hacen palpables las grandes divergencias entre el deber ser del funcionamiento de la justicia y la realidad.
GRAFICA 3.4.2
Ante las crecientes limitaciones para detener infractores, el sistema penal, en lugar de fortalecer su capacidad para resolver los delitos e indentificar y capturar las personas vinculadas decide nivelarse por lo bajo, y limitar la apertura de sumarios a su capacidad, o mejor incapacidad, de investigación. Desde hace una década, el sistema penal colombiano viene tratando, forzadamente, de lograr una relación uno a uno entre las capturas y los sumarios.
En su afán por buscar efectividad dentro del sistema -para cada sumario un sindicado- y ante sus evidentes limitaciones para identificar los sindicados, la justicia penal cortó por lo sano la incómoda acumulación de delitos sin resolver, restringiendo la entrada al sistema y concentrando sus preocupaciones en los incidentes que ya vienen resueltos, o por lo menos con un imputado conocido, desde la denuncia.
3.5 - LA CALIFICACION DEL SUMARIO, LOS JUICIOS Y LAS CONDENAS
Una vez adentro del sistema, el proceso penal típico, bajo la responsabilidad de un fiscal, tiene en principio uno de dos destinos que se define en la llamada calificación del sumario. Si el sumario se califica con una resolución acusatoria el proceso pasará a juicio. Si, por el contrario, el sumario termina con preclusión de investigación o cesación de procedimiento el proceso en cuestión sale del sistema [51].
En la Gráfica 3.5.1 se muestra la evolución, desde 1940, de los sumarios que concluyeron con acusación, cifra que equivale al número de juicios penales que se iniciaron en cada período.
GRAFICA 3.5.1
Sorprende la importante alteración que se observa en la segunda mitad de los sesentas, sobretodo si se tiene en cuenta que el altísimo incremento -entre 1965 y 1966 se duplicó el número total de acusaciones- se dió en un período de relativa estabilidad tanto en el número de denuncias como en el de sumarios que se abrieron. La primera explicación que surge para la gran subida en el número de llamados a juicio en 1966 y 1967, es que esta respondió a la necesidad de recuperar el rezago que se había acumulado en los años anteriores.
Al desagregar las resoluciones acusatorias por grandes títulos del código se observa que el incremento se explica, en un 60% por lo que pasó en la categoría de delitos contra el patrimonio económico y en un 40% por lo ocurrido en el rubro residual otros títulos [52].
Para los delitos contra la propiedad, la hipótesis del deseo de rectificar un desequilibrio heredado de los años anteriores parece validarse. El gran incremento del 66 se vió precedido por cerca de una década con un muy bajo nivel de resoluciones acusatorias, mientras los sumarios en esta categoría se seguían acumulando (Gráfica 3.3.3). Para los delitos agrupados bajo "otros títulos" no cabe la misma explicación, puesto que el mayor número de acusaciones se vió en este caso acompañado de un incremento equivalente en los sumarios que se abrieron [53].
La combinación de estos dos efectos : (1) el afán de ponerse al día en términos de la calificación de procesos por robos, hurtos, estafas etc .. que habían estado abandonados por cerca de una década y (2) la diversificación de las conductas que se consideraron relevantes para investigar penalmente, condujeron a un cambio sustancial en el perfil de las preocupaciones del sistema penal y, probablemente, llevaron a la necesidad de cambios importantes de procedimiento para adecuarlo a las nuevas prioridades.
La magnitud de los cambios en las prioridades del sistema penal implícitas en la composición de los llamamientos a juicio es considerable. Se distinguen cuatro grandes épocas. La primera, que va desde cuando se dispone de estadísticas hasta 1954 y que se puede caracterizar por una justicia penal que: (1) los sumarios que abre tienen que ver un 40% con incidentes contra la propiedad, en un 40% con delitos contra las personas y en un 20% con infracciones a los demás títulos; (2) con una clara prioridad para los delitos contra las personas el sistema acusa y llama a juicio en un 60% por delitos contra las personas, en 30% por delitos contra la propiedad y en un 10% por otras razones.
A partir de 1954, y hasta la mitad de los sesentas, los sumarios que se abren por delitos contra el patrimonio ganan progresivamente participación en la apertura de sumarios. Los delitos por otros títulos también empiezan a ganar participación a partir del 58. Ambos aumentos se hacen a costa de los delitos contra las personas, que para 1964 ya habían bajado en 20 puntos su participación dentro de los sumarios. A pesar de estas tendencias que se observan a la entrada al sistema, la justicia penal fortaleció durante este período su inclinación a acusar delitos contra las personas, abandonando casi por completo las investigaciones por atentados contra la propiedad. Entre 1954 y 1964, la participación de los incidentes de naturaleza económica en los llamamientos a juicio bajó del 40% a menos del 10%, mientras que los atentados contra las personas aumentaron su importancia relativa en más de 20 puntos durante el mismo lapso.
El período, traumático [54], que se inicia en 1966 y concluye con la reforma al Código de Procedimiento Penal del año 71 se caracteriza por el inusitado aumento en el número de resoluciones acusatorias expuesto atrás, por una dramática caída en la participación de los delitos contra las personas dentro de los llamamientos a juicio y, sobretodo, porque de esta crisis salió una justicia penal con un perfil y unas prioridades radicalmente distintas a las que había mostrado hasta entonces. El cambio más sustancial que resultó fué el de un sistema para el que, en forma definitiva, perdieron prioridad los delitos contra las personas. En la parte operativa, por el contrario, que fué la que seguramente inspiró las reformas, los efectos sobre el sistema fueron bastante más precarios.
El fantasma de la congestión de los despachos ha rondado a la justicia penal, e inspirado a sus reformadores, por más de tres décadas. Desde principios de los sesentas se empezó a hablar de la necesidad de reformar la justicia, básicamente para descongestionar los juzgados.
Las cifras acerca de las entradas al sistema penal -los sumarios- comparadas con las salidas de la etapa investigativa -la calificación de dichos sumarios- entre 1940 y 1964, cuando se consideró que el problema era insostenible, muestran que, realmente, había un problema grave de congestión. Como se aprecia en la Gráfica 3.5.2 a partir de 1940 los sumarios empezaron a crecer a una tasa casi constante del 7% anual. Las capacidad de evacuación de sumarios, por otro lado, definida por el número de calificaciones que se proferían anualmente, con mucha mayor variabilidad, crecía sin embargo a una tasa promedio del 1.3% al año. Así, entre 1940 y 1964 los procesos penales que aceptaba el sistema para investigar se quintuplicaron, pasando de 30 mil a 150 mil por año. Para el mismo período el número anual de sumarios que efectivamente podía atender el sistema se incrementó en menos del 50%, pasando de 10 mil en 1940 a cerca de 15 mil en 1964. Para 1964 entraba anualmente al sistema penal cerca de diez veces el número de sumarios que se podía investigar. Sin descontar los sumarios que prescribieron, para principios de los sesenta, la situación era tal que el acumulado de sumarios sin calificar equivalía a diez años de entradas y, con la capacidad del sistema en aquel entonces, se hubiera requerido cerca de un siglo, congelando las entradas, para evacuar el rezago.
GRAFICA 3.5.2
En retrospectiva, a pesar de esta gran congestión, y con base en diversos indicadores de desempeño [55], puede decirse que la de los sesentas fué una década razonablemente buena para la justicia penal, o por lo menos no tan crítica como las que vendrían después.
La base de este funcionamiento aceptable fueron los criterios, seguramente informales, con que se escogían los sumarios que se evacuaban. Como se señaló atrás, en términos de llamamientos a juicio, el sistema penal tenía en aquel entonces una clara vocación por tratar de investigar, ante todo, los atentados contra la vida y la integridad de las personas [56].
Sin tener en cuenta la magnitud, ni mucho menos las causas, del desequilibrio entre la demanda por servicios de justicia y la capacidad real y efectiva del sistema para responder a esa demanda en términos de investigación, la reforma procedimental del año 71, en lugar de orientarse a sofisticar los criterios de selección de los sumarios dignos de ser investigados por el sistema, a hacerlos cada vez más acordes con las prioridades de la ciudadanía en materia de justicia, decidió irse por la vía, idealista e ingenua, de tratar de resolver todos los sumarios que, voluminosamente, seguían entrando al sistema.
El Código de Procedimiento Penal vigente hasta el 71 concentraba las funciones de juzgar y de instruir en los mismos funcionarios judiciales. Los jueces encargados de investigar los procesos eran los competentes para juzgarlos. El Decreto 409 de 1971, expedido con base en facultades extraordinarias, comienza a dividir las funciones de investigación y juzgamiento [57]. Se crearon jueces de instrucción radicados y ambulantes, para apoyar la labor investigativa de los jueces. Los jueces dedicados exclusivamente a la instrucción pertenecían a la rama ejecutiva, y sus actuaciones eran apelables ante los respectivos jueces de conocimiento [58].
La introducción de un intermediario adicional, novato, perteneciente a otra rama del poder público, buscando efectividad y no necesariamente administrar justicia, condujo a la aparición de serios problemas adicionales a la congestión, que no logró solucionarse.
Es claro en primer lugar que los nuevos juzgados de instrucción criminal llegaron a cumplir, ante todo, su misión de evacuar sumarios. A partir de 1971, año en que iniciaron sus labores, las providencias de calificación de los sumarios aumentaron considerablemente, duplicándose cada cinco años. Sin embargo, esta efectividad se hizo gracias a unos criterios progresivamente más laxos para dejar salir sumarios del sistema sin resolución acusatoria. Mientras que en el 71, cuando se introdujeron los jueces especializados en la instrucción, las acusaciones constituían el 30% de las calificaciones de sumarios, para 1981, diez años más tarde, este porcentaje había bajado al 9%.
En segundo término, los juzgados de instrucción criminal trastocaron por completo los, hasta ese entonces, razonables criterios para escoger los pocos sumarios que el sistema penal estaba en capacidad de investigar. Puede pensarse, con base en los planteamientos realizados atrás acerca del dilema, en la etapa instructiva, entre la facilidad para resolver los procesos y la gravedad de los incidentes en los que se originan, que los nuevos jueces de instrucción, probablemente presionados por unas metas cuantitativas de evacuación de procesos, no sólo relajaron los criterios para dejar salir del sistema sumarios sin acusación, sino que se dedicaron a escoger sumarios fáciles de resolver para mandar a juicio. Estas son, precisamente, características de los procesos originados en los incidentes menos graves.
Los resultados, en términos de la mezcla de resoluciones de acusación por títulos del código que empezó a salir de la etapa instructiva a partir de 1971, y de la reducción en la capacidad del Estado para, en la etapa sumarial, encontrar los elementos para llevar los procesos a juicio tienden a confirmar esta idea .
Se podría incluso sospechar que la gran deformación del sistema penal colombiano, oficializada con la reforma procedimental del 87, de dedicarse primordialmente a investigar los procesos que menos investigación requieren, aquellos con sindicado conocido, se comenzó a gestar a principios de los setentas. En efecto, la reforma procedimental de 1971 tuvo grandes efectos, diferenciales por tipo de delito, sobre la probabilidad de que un sumario terminara con llamamiento a juicio. A partir de 1971, los títulos para los cuales empieza a aumentar la efectividad de la etapa sumarial son justamente aquellos para los cuales cabe esperar que el proceso típico llega al sistema penal con un imputado identificado. El título que incluye los incidentes más graves y difíciles de resolver, los homicidios, es precisamente aquel para el cual la tarea instructiva pierde efectividad a partir de la reforma. Las tendencias anteriores causan mayor preocupación si se tiene en cuenta que ya para mediados de los setentas la situación de la criminalidad empezaba a agravarse, no sólo por sus mayores niveles, sino por su reorientación hacia las conductas más violentas.
Parecería entonces que, desde sus inicios, los juzgados de instrucción criminal se dedicaron, en forma consecuente con la reforma del 71, a evacuar procesos con rapidez. Para lograr esos objetivos, por la puerta trasera, se introdujeron al sistema incentivos de efectividad que lograron, con el correr de los años, echar por la borda la esencia de la tarea instructiva. Cuando se busca rapidez es obvia la inclinación por lo fácil, o lo trivial.
Con relación a la tarea de descongestionar los despachos, los juzgados de instrucción la cumplieron sólo a medias. En forma terca, las entradas al sistema, los sumarios, siguieron creciendo a tasas altas -del 6.1% anual entre 1971 y 1985- y en todo caso superiores al crecimiento factible y realista en la capacidad de respuesta de cualquier agencia estatal. A pesar de la banalización de la etapa instructiva, y de una virtual amnistía instructiva en el año 81, las calificaciones lograron crecer en forma paralela, pero siempre por debajo del nivel de los sumarios. Así, aunque no aumentaba el número de sumarios que año a año se quedaban sin resolver, el rezago acumulado siguió creciendo hasta 1987 cuando se cerró la compuerta de entrada al sistema y se redujeron los sumarios para igualarlos, a la fuerza, a la capacidad de los jueces de instrucción y posteriormente de los fiscales de calificar sumarios. Solamente con la reforma del 87 logró la justicia penal solucionar el problema de la congestión de los despachos, con enormes costos en términos de la calidad del servicio.
GRAFICA 3.5.3
El objetivo no buscado con la reforma del 71, la trivialización de la etapa sumarial, no sólo se alcanzó en menos de una década sino que, además, puede decirse que contaminó la etapa siguiente de los procesos, la del juicio.
El resultado de unos juzgados de instrucción dedicados a cumplir metas cuantitativas de evacuación de sumarios y, con ese fin, a investigar los procesos más fáciles es el de suministrar a los funcionarios encargados de la etapa más importante del proceso, la de emitir un juicio luego de valorar las pruebas, unos casos prácticamente pre-juzgados, escogidos desde la entrada al sistema precisamente por la alta probabilidad con que pueden pasar a cada una de las etapas siguientes del proceso.
GRAFICA 3.5.4
Nótese cómo, en la parte izquierda de la Gráfica 3.5.4, un resultado de las reformas al Código de Procedimiento de 1971 y 1987, es el de haber hecho cada vez más estrecha la relación entre las resoluciones acusatorias y las condenas en los juicios. Mientras entre 1971 y 1986 el número de resoluciones de acusación contribuye con un 7% a la explicación de las variaciones en el número de sentencias, entre 1987 y 1994 la contribución de los llamamientos a juicios para explicar los cambios en las condenas, a pesar de que la variabilidad en estas es mayor, pasa al 42% [59]. El hecho que los llamamientos a juicio sean un buen predictor del número de sentencias condenatorias significa, simplemente, que la etapa final del proceso es cada vez menos un juicio, y cada vez más una ratificación de la acusación.
Esta impresión se confirma al observar la parte derecha de la Gráfica 3.5.4. Precisamente a partir del momento en que caen en forma drástica las resoluciones acusatorias se empieza a dar un aumento en el número de condenas y, sobretodo, una mayor participación de estas en las sentencias. Así de un ambiente relativamente severo en términos de investigación -un porcentaje importante de sumarios terminaban con llamamiento a juicio- pero con algún grado de incertidumbre en la etapa del juicio -sólo entre un 70% y un 75% de los juicios, con bastante variabilidad- se pasó, con los juzgados de instrucción a un ambiente mucho más laxo en términos de las acusaciones pero mucho más severo, y predeterminado, en la etapa del juicio.
En cierto sentido, se desvirtuó la función de investigación de los delitos para luego someterlos a un juicio y se optó por llevar hasta la etapa del juicio básicamente aquellos delitos para los cuales se llegaba al juzgamiento casi con la certeza de una condena. Esta tendencia hacia la "irrelevancia" de la etapa más importante del proceso, la del juicio, se acentuó dramáticamente a partir de la aparición de la Fiscalía. En la actualidad cerca del 90% de las resoluciones de acusación terminan en sentencia condenatoria. Al observar esta Gráfica surge de inmediato la pregunta: cual es en realidad el papel de los jueces penales que, en síntesis, solamente en un 10% de los casos toman una decisión contraria a la acusación de un fiscal ?
El único incidente criminal que permite analizar la evolución del desempeño de la justicia es la violencia homicida, puesto que se dispone de información a nivel de la llamada criminalidad real. Vale la pena por lo tanto un breve esfuerzo en esas líneas.
El sistema penal ha sido, desde hace mucho tiempo en el país, particularmente laxo y esquivo con el problema de los homicidios. A pesar de que, como se aprecia en la Gráfica 4.1, en la llamada época de la violencia política aumentó en forma significativa el número de sumarios que se abrieron por homicidio, es muy poco lo que se sabe, por ejemplo, acerca de juicios o condenas por las muertes de dicho, o aún si los sumarios adecuadamente reflejan la magnitud de la violencia que sufrió el país [61]. De todas maneras, para esa época, las muertes violentas estaban lejos de poder considerarse como un problema judicial. La violencia, y su estrecha relación con el proceso político, y en particular con los comicios electorales, eran no sólo toleradas sino defendidas y hasta estimuladas por las élites que, desde distintos bandos polarizados, las consideraban como una legítima defensa ante un enemigo político irreconciliable [62]
Lo que sin lugar a dudas muestran las cifras de la justicia penal colombiana es que el monumental incremento de las tasas de homicidio en las últimas dos décadas se vió precedido, y acompañado, por una justicia penal para la cual las muertes violentas dejaron de ser prioritarias. La mayoría de los indicadores en los que se puede pensar para evaluar el desempeño de la justicia penal muestran, para el homicidio, síntomas de un continuo decaimiento. También muestran con claridad los efectos perversos que tuvieron sobre el funcionamiento del sistema penal las reformas procedimentales del 71 y del 87.
Nótese como, en primer lugar, lo que se podría denominar la capacidad -o la voluntad- del estado para investigar formalmente un homicidio, y que se puede aproximar por el número de sumarios que el sistema penal abre por cada homicidio que se denuncia (Gráfica 4.2) se comienza a deteriorar con la introducción de los Juzgados de Instrucción Criminal en el año 71 y se reduce sustancialmente con la reforma del 87. Es claro que un sistema penal que adopta como criterio para escoger los procesos que se investigan formalmente el que tengan un sindicado conocido es un sistema penal que en últimas está esquivando el problema de los homicidios. Para esta conducta, más que para casi cualquier otro tipo de incidente penal, los infractores invierten recursos e ingenio, para no dejarse identificar y para no convertirse fácilmente en sindicados conocidos. Este criterio es perverso porque es implacable con los homicidas principiantes, los pasionales, los que actúan bajo efecto del licor y, por el contrario, extremadamente débil con los asesinos a sueldo, los profesionales, los que actúan por contrato de las mafias que no sólo han aprendido a no dejar rastros sino que además tienen experiencia en amedrentar eventuales testigos [63].
GRAFICA 4.2
En la actualidad la justicia penal colombiana deja sin investigar dos de cada tres de los homicidios que se cometen en el país. A juzgar por los datos de las condenas, cerca del 95% de las muertes violentas en Colombia se quedan sin aclarar contra, por ejemplo, 17% en Norteamérica [64]
La reforma del 87 es la que en mayor medida, desde que existe información sobre el sistema penal, aleja las preocupaciones del sistema penal en materia de homicidios de las prioridades de los ciudadanos, para quienes el homicido adquiere una importancia creciente en los incidentes que ponen en conocimiento de las autoridades. Es un hecho que, en la actualidad, los hogares colombianos, a diferencia de su jurisdicción penal, se muestran muy preocupados por el problema de la violencia [65].
GRAFICA 4.3
Los indicadores usuales de efectividad del sistema penal, en el caso del homicidio, muestran niveles (1) sustancialmente más bajos a los máximos observados en los últimos 35 años y (2) tendencia decreciente desde la primera mitad de los setentas (Gráfica 4.3). La probabilidad de que un homicidio conduzca a una resolución acusatoria, que en los sesentas alcanzó a superar el 35%, es en la actualidad ligeramente superior al 6%. Mientras que en el año 75 por cada cien homicidios el sistema penal capturaba más de 60 sindicados para 1994 ese porcentaje se había reducido al 20%. La probabilidad de que un homicidio sea condenado, del 11% en los sesentas apenas sobrepasa en la actualidad el 4% [66]. Es difícil no pensar que unos indicadores tan precarios de desempeño no hayan jugado algún papel en la evolución de la violencia en el país en las últimas dos décadas.
La sugerencia que se puede hacer, la de empezar a incorporar dentro de los elementos explicativos de la violencia en el país algunos indicadores del desempeño del sistema penal no quiere decir, ni mucho menos, que con este tipo de variables se llegará a explicar la totalidad, o un alto porcentaje, de las variaciones en la tasa de homicidios. El análisis anterior sugiere que, sin abandonar la noción de que se trata de un fenómeno en extremo complejo, se incorporen al estudio de la violencia en el país sus interrelaciones con el aparato judicial-penal.
5 - COMENTARIOS FINALES
Conviene en este punto, y antes de unas consideraciones finales, hacer un esfuerzo por resumir, con los elementos de análisis económico presentados en la primera sección, lo que ocurrió en el sistema penal a partir del 71. En particular se tratarán de evaluar los factores que pudieron jugar algún papel en las reformas al código de procedimiento penal y se resaltarán los dilemas, de naturaleza económica, que aún subsisten. Esta evaluación se puede hacer en dos niveles analíticos, el micro y el macro, para no abandonar la jerga habitual.
En el nivel macro parece claro que un problema, explosivo, de congestión en la prestación de un servicio público que se originó en una demanda por ese servicio que creció por casi medio siglo a un ritmo superior al 6% frente a una oferta que hasta los setentas a duras penas alcanzaba el 1.5% al año requería, como aún requiere, de un tratamiento explícito del problema de la demanda. Ambas reformas, la del 71 y la del 87, ignoraron por completo la necesidad de desincentivar la demanda de la comunidad por servicios de justicia penal. La introducción del sistema acusatorio no sólo ignoró de nuevo el problema sino que, con el gran protagonismo que adquirieron la Fiscalía y los fiscales, probablemente lo agravará.
La gran falla de la reforma del 71, la que introdujo los juzgados de instrucción criminal, fue la de haber deteriorado la calidad de la etapa de instrucción buscando corregir, por el lado de la oferta, un problema cuantitativo de congestión que se originaba por el lado de la demanda. La confusión entre cantidad y calidad, dándole prioridad a la primera sobre la segunda, en el servicio público dónde por definición lo que importa es la calidad, condujo a la aparición de un conjunto inadecuado de incentivos para filtrar los procesos que se investigaban. El sistema penal se concentró en los procesos fáciles, rápidos y seguros de evacuar y, progresivamente, fué abandonando aquellos que mayor esfuerzo de instrucción requerían, y que son, precisamente, los que imponen mayores costos sobre la comunidad y los que, por lo tanto, deberían recibir atención prioritaria del sistema penal. Las cifras agregadas del funcionamiento de la justicia a partir de los setentas muestran estas tendencias.
En el plano micro, y bajo el riesgo de emitir una apreciación injusta con aquellos, probablemente muchos, jueces de instrucción criminal que entraron a desempeñar sus labores en forma idónea y bien intencionada, no se puede dejar de señalar aquí el caso típico de una situación en la cual los incentivos reales que enfrentan los funcionarios encargados de ejecutar una política, cuando no son los adecuados, conducen a nivel global a resultados diferentes a los objetivos de dicha política. Sería absurdo argumentar que la reforma del 71 tenía dentro de sus objetivos deteriorar la calidad de la labor instructiva en los procesos penales. Sinembargo, el énfasis en solucionar el problema de congestión, las fallas en el diagnóstico de lo que la originaba, condujeron al establecimiento de un sistema de incentivos perverso frente al cual los funcionarios, de carne y hueso, encargados de ejecutar día a día sus labores, acabaron haciéndolas como mejor les convenía, y no como, en principio, han debido hacerlas [67].
La reforma del año 87, seguramente diseñada teniendo en cuenta las opiniones y recomendaciones de jueces de instrucción que informalmente ya habían encontrado el mecanismo, individualmente eficaz pero socialmente inadecuado, de evacuar sumarios con rapidez, lo que hizo fué consolidar y oficializar lo que, a ojos de un observador ajeno al sistema, constituye la mayor aberración de la justicia penal colombiana: su inclinación a darle prioridad a los sumarios prácticamente resueltos desde la denuncia, los que llegan con sindicado conocido. Con la Fiscalía no se ha podido revertir este vicio que, a pesar de que se trató de corregir en el 93, subsiste informalmente.
La malicia económica sugiere en este punto una anotación acerca de un intermediario en esta cronología de los procesos, el abogado penalista. El comentario surge de una característica adicional de los procesos con sindicado conocido, y es la de ser procesos con, por decirlo de alguna manera, abogado contratado. El código de procedimiento penal, en efecto, exige desde la apertura del sumario, que el indagado cuente con los servicios de un abogado defensor [68]. Así, desde el punto de vista de los intereses económicos del gremio de los abogados penalistas, que también los tienen, aparece a todas luces conveniente una reforma procedimental como la del 87, mediante la cual se ordena que los organismos encargados de la investigación abandonen a su suerte los procesos en los cuales se hace necesario identificar a los imputados y en los cuales, por definición, no hay campo para los servicios de abogados penalistas, y se concentren en aquellos que, por el contrario, generan honorarios por concepto de la defensa de los sindicados conocidos.
Con el nivel de sumarios que se abren en la actualidad, sin contar con los honorarios de abogados que se pueden generar por el lado de la parte demandante de los procesos, con supuestos conservadores acerca de la duración de la etapa instructiva y de los honorarios anuales de un litigante penalista [69] el negocio alrededor de los sumarios sería algo del orden de los 750 millones de dólares al año, equivalentes a un poco más del 1.5% del PIB y a cerca del doble del presupuesto anual de la Fiscalía. Sería demasiado ingenuo pensar que nadie hizo cálculos burdos, como este, acerca de un negocio grande, como el de los sumarios, en el momento en que se discutía la reforma del 87, para la cual seguramente se contó con la asesoría y colaboración de prestantes penalistas .
Aunque con la reforma del 87 se logró, en términos cuantitativos, lo que de alguna manera había que alcanzar en algún momento, igualar las entradas al sistema penal con su capacidad de evacuación, la gran objeción que se le puede hacer es la de haber institucionalizado los factores que, desde la reforma anterior habían llevado al deterioro en la calidad de los servicios de justicia penal.
Por segunda vez en el 87, el sistema penal colombiano le hizo el quite al problema económico fundamental que enfrenta, como agencia estatal que presta servicios que socialmente se ha decidido deben ser gratuitos. Ante la imposibilidad institucional de fijar un precio que equilibre la demanda por los servicios de justicia penal con una oferta necesariamente limitada, se tuvo que recurrir a esquemas, primero informales y luego formalizados, para filtrar la demanda y, simultáneamente, trivializar la oferta.
Para un Estado ante la tarea, necesariamente discrecional, por no decir arbitraria, de repartir unos recursos escasos -en este caso servicios de investigación en materia penal- entre una ciudadanía que genera una demanda dos, o cinco, o diez veces superior a la que es posible atender el desafío consiste en diseñar unos criterios para compatibilizar los recursos disponibles con la demanda de los ciudadanos.
Para finalizar, y ante la inquietud básica acerca de qué es lo que una comunidad debe esperar de su sistema penal de justicia surgen algunas consideraciones, tan ingenuas y primarias que no deben tomarse como recomendaciones sino como simples puntos de reflexión para adaptar un régimen cada vez más desbordado por una realidad cada vez más compleja.
1) La primera consideración sería, sin lugar a dudas, la de tratar de buscar la consistencia interna del régimen penal. Desde los códigos hasta la infraestructura carcelaria, pasando por la capacidad real de investigar las infracciones, el régimen penal debe ser, por lo menos, internamente consistente. Si el Estado no está en capacidad, o no tiene la voluntad, de investigar y sancionar ciertas conductas, lo mínimo que se puede anotar es que se considere la posibilidad de excluírlas del conjunto de conductas punibles.
2) La segunda sugerencia para moverse en la dirección de un sistema penal adecuado a lo que demandan los ciudadanos sería la de buscar anclarlo a la realidad social en dónde opera, la de ponerle un polo a tierra. Con la posible excepción de los delincuentes, o de los litigantes de oficio, no parece conveniente para nadie un sistema penal formalmente basado en el deber ser, en principios rectores universales del derecho penal, que ignora las circunstancias particulares del fenómeno criminal que enfrenta, o las prioridades de la ciudadanía que protege en materia de derechos y de justicia penal.
3) En tercer lugar, si se persiste en la idea, un tanto engañosa e inconsistente con la realidad, de que la justicia penal, para todos los incidentes, y en todas sus etapas, deber ser un servicio público gratuito, se debe enfrentar el hecho que, en algún momento, inexorablemente, el sistema presentará problemas de congestión. Ante estos, la única salida posible son los mecanismos de desestímulo a la demanda, que están muy relacionados con las dos ideas anteriores de hacer un régimen internamente consistente y realista.
Los mecanismos, discrecionales, de restricción cuantitativa de la demanda nunca solucionarán el problema de la congestión, simplemente lo trasladarán de un sitio a otro. Si la restricción cuantitativa no se hace a la entrada del sistema, como fue el caso en Colombia hasta los sesentas el sistema estará congestionado por dentro. Si por el contrario la restricción cuantitativa se hace a la entrada al sistema -como ocurre en el país desde el 87- la congestión, o la insatisfacción de la demanda ya no estará dentro del sistema, pero no habrá desaparecido. Lo grave de esta dinámica es que habrá siempre mecanismos y grupos de justicia penal privada dispuestos a atender, en forma no gratuita, violenta y eficaz, esa demanda insatisfecha.
Si de todas maneras se hace imposible modificar la demanda para adaptarla a la capacidad del sistema, los criterios de control cuantitativo deberían, por lo menos, ser claros, explícitos y, sobretodo, consistentes con los objetivos generales del régimen penal, que, a su vez, deben tener en cuenta las prioridades de la comunidad en materia de derechos. Los mecanismos de restricción impuestos por la comodidad de los funcionarios, o los intereses de los litigantes, pueden conducir a un conjunto de incentivos perverso.
Preocupa bastante el hecho que en la actualidad, las tendencias que se perciben en el ámbito penal colombiano tienden, todas, a hacer más grave el problema básico de la congestión, y por lo tanto, el de los mecanismos perversos que se han establecido para pseudo-controlarla. El protagonismo de la justicia penal en Colombia reforzará sin duda la tendencia que se ha dado en la última década hacia una mayor demanda por servicios de justicia penal. El ambiente político y las presiones externas tienden a ampliar y a diversificar el conjunto de conductas punibles, reforzando la sobrecarga sobre el sistema.
4) Estrechamente vinculado con el problema de atender las prioridades de la ciudadanía y enfocar el sistema a la realidad criminal del país está el tema de la violencia, que debe empezar a judicializarse, despolitizarse y desmilitarizarse. Aunque a primera vista no lo parezca, la principal solicitud que, sin lugar a dudas, le hacen en la actualidad los colombianos agobiados por la violencia a su sistema penal, la de comenzar a investigar y sancionar los homicidios, encaja perfectamente dentro de la estrategia, explícita del sistema actual, de enfrentar el crimen organizado. El control judicial de la violencia no solamente concuerda con las prioridades de la sociedad colombiana en materia de derechos sino que, a largo plazo, es la única estrategia sostenible. El sistema penal colombiano, engañado por la idea de que las organizaciones criminales constituyen un desafío en términos de nuevos tipos delictivos, se aleja cada vez más de una realidad muy sencilla: la fortaleza del crimen organizado surge, precisamente, de su posibilidad de usar la violencia con fines privados. Al igual que, tratando de controlar la congestión, la justicia penal en el país no ha hecho otra cosa que trasladarla de un lado a otro, la narcotización reciente de la justicia [70], si no se enfrenta el verdadero problema, el de la violencia, no hará otra cosa que desplazar la criminalidad organizada de una a otra de sus innumerables actividades potenciales.
REFERENCIAS
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_______________ (1998a) "La Justicia en una sociedad violenta. Los agentes armados y la justicia penal en Colombia" en Análisis Sociojurídico de la Justicia en Colombia.
* Investigador CEDE y PAZ PUBLICA - UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. Una versión preliminar de este trabajo apareció como Documento CEDE 96-04.
[1] Es conveniente anotar que lo que se ofrece en esta sección como marco conceptual constituye, por decirlo de alguna manera, una guía para que el lector entienda como piensa y se aproxima a los datos el autor de este informe, que es un economista de profesión conciente de las limitaciones de su formación para analizar problemas por fuera de los mercados tradicionales. En ningún momento se pretende presentar el enfoque económico como el más pertinente. Se trata simplemente de hacer explícitas las herramientas mentales que maneja quien escribe este texto.
[2] Este enfoque, típico de la economía, no significa que se adopte sin reservas el modelo de "agentes racionales maximizadores". Sinembargo, señalar las limitaciones de una aproximación puramente económica al análisis de las relaciones de los colombianos con su sistema judicial sobrepasa el alcance de este trabajo.
[3] Cooter y Rubinfeld [1989]
[4] Este es en esencia el principal resultado del llamado teorema de Coase. Ante la posibilidad de intercambio de "derechos", estos se asignarán eficientemente en forma independiente de lo dispuesto por la ley. Ver Coase [1960] "The Problem of Social Cost" Journal of Law and Economics Oct
[5] Los esfuerzos por analizar económicamente el crimen tienen, por ejemplo, más de dos siglos. Ver por ejemplo varios trabajos de Cesare Beccaria
[6] Ver por ejemplo Coleman [1990]
[7] Pérez Perdomo [1996]
[8] Los llamados "rent-seekers" que "usan el sistema jurídico y el litigio como un instrumento para hacer una ganancia u obtener una posición de ventaja indebida.. el uso del sistema judicial es claramente de mala fe y una de las partes busca el litigio y distintos enredos jurídicos para obtener beneficio indebido" Pérez Perdomo [1996] Pag 152.
[9] Situación que lo lleva a "invertir recursos y esfuerzos considerables en el litigio, sin que el cálculo costo-beneficio sea decisivo" Ibid pag 153
[10] Esta representación, por su misma naturaleza económica, es una simplificación, un modelo, una caricatura, de una realidad muchísimo más compleja. Es precisamente la complejidad de la realidad la que sugiere la necesidad de extraer sus rasgos más esenciales para tratar de entenderla.
[11] Nos apartamos en este trabajo de la noción, relativamente difundida en el ámbito penal colombiano, de que la existencia de un delito sólo queda clara en el momento en que dicho delito ha sido condenado judicialmente. Ver por ejemplo Reyes [1987]
[12] La nomenclatura de la criminalidad en las etapas sucesivas de la cronología del proceso penal se tomó de Restrepo [1995].
[13] Antiguamente por los juzgados de instrucción criminal y aún en la actualidad por algunos juzagdos con funciones de instrucción.
[14] incluyendo en esta categoría los juzgados de segunda instancia como los tribunales superiores o la sala penal de la Corte Suprema de Justicia.
[15] los llamados delitos querellables
[16] El lapso a partir del cual la acción prescribe depende del tipo de delito.
[17] Los casos en que esta secuencia no se dá, por ejemplo cuando hay captura en flagrancia, exigen de todas maneras la apertura casi inmediata del sumario.
[18] La impunidad en el país, aún bajo una definición conservadora -porcentaje de los delitos denunciados que no se condenan- bordea el 95%.
[19] Básicamente delitos contra el estado y contra la familia [inasistencia alimentaria]
[20] Contra la administración Pública, la Administración de Justicia, la Seguridad Pública [Narcotráfico], la Fe Pública, el Orden Económico y Social .
[21] Esencialmente Inasistencia alimentaria
[22] DANE - Encuesta Nacional de Hogares ENH 90 - Dic/95
[23] Encuestas de Criminalidad Real realizadas por el DANE como módulos de la Encuesta Nacional de Hogares para 1985, 1991 y 1995, las llamadas Estadísticas de Justicia recopiladas también por el DANE y la información acerca de denuncias de la Policía Nacional.
[25] Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cúcuta, Ibagué, Manizales, Medellín, Montería, Pereira y Pasto.
[26] En las Encuestas de Hogares Nº 72 de 1991 [ENH 72] y en la Nº 90 de 1995 [ENH 90]. En la ENH 72 no se incluyeron Ibagué ni Montería . En la ENH 50 se entrevistaron 21.400 hogares, en las ENH 72 y ENH 90 la muestra fué de 17.203 y de 21.130 hogares respectivamente.
[27] Entre 1985 y 1991, disminuyó en cerca de 10 puntos la importancia de los delitos económicos en la criminalidad global. Para 1995 su participación aumentó nuevamente pero de todas maneras fué inferior a la observada en el 85.
[28] Tanto en 1985 como en 1995 se les hizo a los hogares la misma pregunta inicial: "Usted o alguno de los miembros de este hogar ha sido víctima de la delincuencia durante el último año ?". En 1991 la pregunta era diferente: "Usted o alguno de los miembros de este hogar ha sido afectado por hechos violentos o por delitos en el último año ? ". Es fácil pensar que en ese año los incidentes no violentos contra la propiedad hayan podido quedar con un menor reporte. En segundo término, en el año 91 esta pregunta sobre victimización venía precedida de varias preguntas sobre muertes violentas, problemas en los barrios, derechos humanos, abuso de los organismos de seguridad y cambio de domicilio por razones de violencia que se puede pensar desviaban la atención del encuestado hacia los incidentes con violencia. Por último, en 1985, se hizo enseguida la pregunta "de qué delitos han sido víctimas" dejando tres espacios abiertos para responder. En el 91 la pregunta similar dejaba dos espacios con 12 alternativas cerradas de delitos.
[29] La alta participación de los atracos dentro de los atentados a la propiedad en el año 91, superior a la de las otras encuestas tendería a corroborar la inquietud planteada en la nota anterior en el sentido que la manera como se hicieron las preguntas en el 91 pudo sesgar las respuestas hacia un sub-reporte de los incidentes no violentos.
[30] La primera pregunta del módulo del 91 era "en el último año algún miembro de este hogar ha muerto violentamente por: accidente de tránsito, con arma de fuego, con arma cortopunzante, en actos terroristas, otra muerte violenta".
[31] En particular, cuando se piensa que algunas lesiones personales pueden ser el resultado de riñas o discusiones entre amigos, parientes o conocidos, la forma como se introduce el módulo de victimización, haciendo referencia a los problemas ocasionados por la delincuencia en el último año, puede desviar la atención hacia los ataques ocasionados por extraños y dejar de lado un buen número de incidentes.
[32] Una exposición de los problemas de estimación a partir de muestras en estos casos se encuentra en Lilienfield y Stolley [1994] Foundations of Epidemiology, Oxford University Press. Para calcular intervalos de confianza para eventos de rara ocurrencia, como las muertes intencionales, es necesario utilizar una disribución de Poisson, en lugar de la tradicional curva normal. Para ilustrar la gran incertidumbre que se da en el cálculo de las tasas se puede señalar que, de acuerdo con una tabla reproducida en la obra ya citada, el intervalo de confianza del 95% para la tasa de homicidios de 1991 a partir de los datos de la encuesta de hogares, que en una muestra de 17.203 encuestas, reportaron la ocurrencia de 30 homicidios, sería de 117 a 249 homicidios por 100 mil habitantes.
[33] Es conveniente señalar que estas serían las cotas inferiores de las tasas, suponiendo que los hogares que reportaron ser víctimas de algún incidente criminal lo fueron una sóla vez. La información disponible permite suponer que esta es una cifra conservadora. La encuesta de percepciones realizada en tres ciudades colombianas en 1997, en el marco de esta misma investigación, muestra que los hogares que han sido víctimas de atentados contra su propiedad reportan la ocurrrencia de múltiples incidentes, desde 1 hasta 18, con un promedio de 2.5. Esta cifra es superior en Bogotá [3.1] que en Medellín [2.2] o Barranquilla [2.1].
[34] El resto de los títulos del código penal : Delitos contra la libertad y el pudor sexual, contra la libertad, contra la familia, contra la seguridad pública, contra la integridad moral y otros títulos participan únicamente en el 4% de los hechos delictivos informados por los hogares.
[35] Ni siquiera se puede hablar de una mayor o menor tendencia hacia la violencia, que se presente de manera uniforme entre ciudades. No se perciben, por ejemplo, síntomas de una relación positiva entre la letalidad de los atentados contra la vida y la tendencia a utilizar la violencia en los delitos económicos.
[38] La incidencia del temor a las represalias como factor para no denunciar ha seguido, en las tres encuestas realizadas desde 1985, una evolución similar a la de la tasa de homicidios en el país. Ver al respecto Rubio [1998a].
[40] Como ya se mencionó, la tasa de criminalidad que se calcula con las encuestas de victimización es conservadora en el sentido que algunos hogares han podido ser víctimas, en al año anterior a la encuesta, de más de un hecho criminal. Así el número de denuncias podría también estar subestimado.
[41] El hecho de que el valor monetario promedio de los ataques a la propiedad de acuerdo con las estadísticas policiales se haya multiplicado, en términos reales, por cuatro entre 1985 y 1991 y por cerca de siete entre 1985 y 1995 tendería a corroborar esta idea. En la misma dirección apunta el hecho que en 1985 el monto envuelto en un delito económico en los registros de la Policía Nacional fué de $ 215 mil pesos de ese entonces mientras que apenas superó los $ 100 mil en la información reportada por las víctimas en la encuesta de hogares. Para las encuestas de 1991 y 1995 no se dispone de información sobre los montos envueltos en los ataques a la propiedad.
[42] Esta hipótesis es consistente con la experiencia internacional que muestra, para distintos países, cambios importantes en los sistemas de registro de la policía . Es oportuno señalar, en ese sentido, que a pesar de la enorme varianza que se presenta, por departamentos, en las tasas de criminalidad económica -que van desde 20 incidentes pcmh hasta más de 4000- en la actualidad un buen predictor del número de delitos registrados contra la propiedad en cada departamento es, precisamente, el personal no operativo de la Policía Nacional. El número de efectivos diferentes de agentes operativos de la Policía explica el 96% de las variaciones en los delitos contra la propiedad registrados en los 33 departamentos del país en 1992. Una explicación alternativa, y más preocupante, para esta asociación positiva entre los delitos económicos registrados y el personal de la Policía, se desvirtúa parcialmente con la observación de que el número de agentes operativos está menos correlacionado con la criminalidad.
[43] La información relacionada con el sector justicia tiene sus orígenes en el siglo pasado, en los informes de actividades que regularmente debían rendir los tribunales. En 1936 la Contraloría General de la Nación se encarga de las estadísticas de criminalidad, responsabilidad que recae en el DANE desde su creación en el año de 1953. Adicionalmente a la información de criminalidad real el DANE fue la entidad responsable del grueso de las estadísticas del sector hasta la reforma constitucional de 1991. Con esta reforma se crean la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura entidades que empiezan a compartir responsabilidad con el DANE en términos de los registros de información relacionada con el sector. La Corte Constitucional tiene a su cargo el registro de los procesos de tutela y de constitucionalidad. La Fiscalía General de la Nación está en la etapa de formulación y montaje del sistema de información relacionada con la parte investigativa de los procesos penales. El Consejo Superior de la Judicatura será el encargado del sistema estadístico de los recursos de la rama judicial.
[45] Los sumarios abiertos por las inspecciones de Policía no quedaron registrados en las cifras del DANE.
[46] "Si vencido el término de sesenta [60] días no se hubiere logrado la individualización o identidad física del presunto infractor el Juzgado de Instrucción ... ordenará suspender las diligencias .. " Artículo 347 del Dec 050/87
[47] El término de sesenta días siguió vigente únicamente en los casos con imputado conocido. Por el contrario "cuando no existe persona determinada continuará la investigación previa, hasta que se obtenga dicha identidad" Art 41 y 42 de la Ley 81/93, que reformaron el Art 324 del CPP.
[48] Acerca de las nuevas preocupaciones del sistema penal ver el texto de Rodrigo Uprimmy en esta misma investigación.
[49] Para el total de personas capturadas, las cifras de la Policía Nacional muestran algunas discrepancias entre los datos a nivel de departamentos y los datos por títulos del código. Para 1976 la diferencia es importante, y según las cifras departamentales el número de aprehendidos ese año estaría cerca de los 500 por 100 mil hab. Para los períodos siguientes, sólo vuleven a aparecer diferencias, muy leves, entre los años 86 y 90.
[50] La única categoría para la cual el cambio en el número de capturas, reportadas por la Policía , no siguió el patrón común, fué la de los delitos relacionados con el narcotráfico. La brusca caída que se obserrva al final del período en las capturas para este tipo de delitos, podría estar reflejando simplemente un cambio en las responsabilidades de registro estadístico a raíz de la introducción de la justicia regional.
[51] También puede salir por la vía de la preclusión, el desistimiento, un auto inhibitorio ...
[52] Con la información disponible es imposible identificar cuales fueron los delitos específicos para los cuales se dió un gran incremento en el número de resoluciones acusatorias en esos años.
[53] Entre 1965 y 1966 el número de sindicados por "otros títulos" [diferentes de patrimonio económico, vida e integridad, libertad individual, sexuales y contra la adminsitración pública] pasó de 22 mil a 32 mil. Para 1970 ya habían subido a 41 mil. Ver DANE - Minjusticia [1996] pag 34
[54] El simple hecho de la discontinuidad en las estadísticas durante este período es sintomático de grandes cambios en el sistema.
[55] Como el comportamiento relativamente estable de las denuncias en una época en la que se puede suponer que estas reflejaban adecuadamente la criminalidad real, el de la tasa de homicidios, la participación de los homicidios en las denuncias ..
[56] Estas observaciones son, en cierto sentido amnésicas, pues hacen caso omiso de las repercusiones que pudo tener el período de la violencia de finales de los cuarenta sobre la justicia penal.
[57] Los esfuerzos por separar la labor de instrucción de la rama ejecutiva se remontan a 1938, cuando al expedirse el Código de Procedimiento Penal se buscó restringir las labores de instrucción criminal que hasta entonces estaban asignadas a alcaldes y funcionarios de la Policía. Esta intención no se cumplió por problemas presupuestales y se nombraron jueces adscritos al Ministerio de Gobierno. Ver al respecto el trabajo de Gabriel Nemogá en esta misma investigación.
[58] Al parecer, a partir de entonces se convirtió en práctica usual para dilatar los procesos el apelar las decisones de los jueces de instrucción.
[59] En cada período se estima para las condenas un modelo autorregresivo -la variable depende de su pasado inmediato- al cual se le agrega después como variable explicativa el número de resoluciones acusatorias. El incremento en la varianza explicada de las condenas es la contribución de las acusaciones a la explicación.
[60] Es claro que para Colombia la relación entre el sistema judicial y l aviolencia es bastante más compleja que la propuesta por la llamada teoría económica del crimen de Becker [1968]. Para un análisis del efecto de la violencia sobre la justicia ver Rubio [1998a].
[61] Los estimativos, para algunos exagerados, de Oquist, Paul [1978], Violencia, Conflicto y Política en Colombia. Bogotá: IEC, acerca del número de muertes durante la violencia superan con creces las cifras de sumarios para esta época.
[63] Ver al respecto Corporación Región [1998]. .
[65] Ante la pregunta de cual consideraban el derecho más importante, la tercera parte de los colombianos respondió que el derecho a la vida. DANE ENH 72.
[66] Con una efectividad tan precaria, cualquier tentativa por controlar el homicidio basada en el aumento en las penas contempladas en el código resulta inocua. Cada 10 años de aumento en el castigo legal por esta conducta equivalen a un incremento en la condena esperada de tan sólo 5 meses.
[67] Frente a la situación hipotética de un juez de instrucción criminal que, atiborrado de procesos viejos que se acumulan y nuevos que no cesan de llegar, evaluado por sus superiores con base en el número de sumarios evacuados, se enfrenta a la decisión de, por ejemplo, indagar un homicidio, de autor desconocido, en circunstancias confusas o, por el contrario, dedicarse a resolver un caso de lesiones personales en un accidente de tránsito con el infractor identificado, o un incidente de inasistencia alimentaria, también por definición con sindicado conocido, el enfoque económico sugiere utilizar como elemento de predicción de la decisión del juez lo que le conviene hacer, y no lo que debería hacer. Ejemplos de este tipo sirven para ilustrar lo que, a nivel agregado, pudo haber pasado a nivel de instrucción dentro del sistema penal colombiano a partir del 71. Esta explicación preliminar es consistente con lo que muestran los datos a nivel agregado, pero deberá sin duda en el futuro ser verificada de manera más estricta.
[68] Aunque el Art 1 del CPP habla del "derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado" se trata al parecer de un derecho "de obligatorio cumplimiento". En efecto, sólo "excepcionalmente podrá recibirse indagatoria sin la asistencia del defensor, cuando el imputado estuviere en peligro de muerte" Art 355 CPP
[69] En la actualidad, por cada sumario hay 1.2 sindicados. Se puede suponer que, con apelaciones, la etapa instructiva puede durar 18 meses y que los honorarios de un penalista por manejar una instrucción son de tres mil dólares, o U$ 250 al mes.