CAPITULO V
DERECHO CONSTITUCIONAL
La aproximación económica al derecho constitucional (DC) busca analizar los efectos de las reglas constitucionales sobre el comportamiento de los ciudadanos. La perspectiva jurídica ha tenido en cuenta los aportes de disciplinas como la ciencia política y la sociología; también ha jugado un papel importante la perspectiva histórica.
En este capítulo se busca comparar los temas constitucionales que interesan a una y otra disciplina. En la primera parte se hace una breve introducción al DC, se resume su evolución histórica recorrido y se señalan las corrientes más significativas del constitucionalismo. Posteriormente se plantean los principales temas de estudio del DC contemporáneo. En la segunda parte se presenta la perspectiva económica del DC, para lo cual primero se introduce la escuela de la Public Choice; posteriormente se plantean los problemas tanto normativos como positivos que ha abordado el análisis económico del DC. En la tercera sección se analizan las diferencias del enfoque jurídico y económico del DC. Por último, se señalan las particularidades del DC hispano y se señalan algunas vías por la cuales el análisis económico podría hacer aportes al DC hispanoamericano.
1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL
1.1 CONCEPTO Y OBJETO DE ESTUDIO
El DC es una disciplina que se ocupa de los fundamentos, el proceso de creación, la aplicación y la modificación de la constitución. Se pueden identificar dos grandes ámbitos de estudio: primero, lo referente a las normas que dictan los derechos y garantías de los ciudadanos y, segundo, lo relacionado con las normas que organizan al estado y rigen su funcionamiento [1]. En otros términos, el DC se ocupa de establecer las reglas de convivencia de los ciudadanos –reglas primarias- y de regular el poder que ejerce el gobierno para establecer dichas reglas y para hacerlas cumplir –reglas secundarias-.
La preocupación por la garantía efectiva de los principios consagrados en la constitución lleva al DC a ocuparse no sólo de las normas sino también de la manera en que éstas se cumplen. En este sentido, los juristas continentales suelen coincidir al señalar que el DC no sólo se ocupa de la constitución, sino también de la realidad política en que opera la constitución [2]. Así, este cuerpo del derecho trata tanto de la regulación de los poderes públicos, las instituciones y los principios que determinan los ámbitos individual, familiar, grupal y, en general, social, como del orden político cuyo fin es integrar el orden constitucional, determinando la unidad de su contenido y definiendo el régimen político. Por esta razón, el DC debe interesarse por asuntos propios de la ciencia política y la sociología, ya que es en un escenario social y político donde tienen lugar las reglas constitucionales y el funcionamiento del estado [3].
Se han propuesto tres ramas o ámbitos del DC [4]. Primero, el ámbito llamado particular o positivo, que rige las estructuras fundamentales de un ordenamiento estatal concreto. El segundo ámbito, anterior al positivo, es el DC general, también llamado Teoría General del Estado, que se interesa por el fenómeno estatal en general y no por sus particularidades en un ordenamiento específico. La tercera rama de estudio es el DC comparado.
1.2 - BREVE HISTORIA DEL DC
1.2.1 - LOS ORÍGENES DEL CONSTITUCIONALISMO
El constitucionalismo ha seguido un proceso en el que han intervenido el pensamiento político, jurídico, económico y filosófico, las tensiones entre grupos e individuos, las prácticas sociales y, en general, los cambios culturales a lo largo de varios siglos. Dichos cambios se han cristalizado en tres tradiciones: el constitucionalismo liberal clásico, el constitucionalismo democrático y el constitucionalismo social. Una breve mirada a cada una de estas tradiciones es útil no sólo para aproximarse al constitucionalismo contemporáneo sino para entender mejor los alcances y las limitaciones del AED tradicional aplicado al derecho constitucional hispano [5].
(i) Constitucionalismo liberal
Dentro del liberalismo clásico la constitución surge como el principal instrumento que limita, restringe y controla el ejercicio del poder [6] en un sistema político en que se han reconocido una serie de derechos y libertades a los ciudadanos. Entre las experiencias históricas que han moldeado el desarrollo del constitucionalismo son de gran importancia las del sistema político inglés. En Inglaterra la monarquía no fue absoluta, como en otras regiones de Europa (especialmente Francia), debido a que la corona tenía que compartir su poder con el de los nobles, los eclesiásticos y los burgos, en el parlamento. Desde el siglo XIII, Inglaterra cuenta con un parlamento que poco a poco fue institucionalizándose, ganando reconocimiento, y consolidando un poder capaz de controlar a la corona. Cuando la idea de la representación de los ciudadanos en el gobierno cobró fuerza, el parlamento asumió dicha función.
Esta exigencia de la representación ciudadana, si bien encontró en Inglaterra un terreno fértil para ser atendida, surgió en buena medida como resultado de las revoluciones liberal-burguesas que tuvieron lugar en Estados Unidos y Francia. Los cambios que estas revoluciones trajeron al sistema político fueron el principio representativo y el de libertad: el primero suponía la representación en el estado de la sociedad concebida como el conjunto de individuos iguales; el segundo, suponía el reconocimiento de los que desde entonces han sido denominados derechos del hombre y del ciudadano, por los que deben velar las instituciones.
Los cambios introducidos por el pensamiento liberal se cristalizaron también en el postulado del Estado de derecho, es decir, "el principio en virtud del cual el poder político, la clase gobernante o, en general, las autoridades y los poderes públicos se encuentran sometidos al imperio de la ley y del Derecho y, por tanto, su actividad no es libre, sino ha de moverse en el marco de una determinada regulación jurídica, especialmente en lo referido a las relaciones con los ciudadanos y en el respeto a los derechos de éstos … El Estado de derecho se conforma así como un Estado de derechos cuya razón de ser es, ante todo, la lucha contra la arbitrariedad” [7].
Este principio ha suscitado dos visiones diferentes de la relación entre Estado y derecho: la primera sostiene que el derecho está por encima del Estado, es decir, no sólo limita al poder sino que lo fundamenta. Las raíces de esta doctrina se encuentran en el derecho natural, desde el cual el derecho tiene siempre un contenido moral inviolable. La segunda visión del Estado de derecho es aquella en que el Estado es anterior al derecho; aún más, el derecho es el resultado de la voluntad del Estado. Los fundamentos modernos de esta doctrina están en el pensamiento de Tomas Hobbes, para quien la ley requiere del poder del soberano, quien la hace valer. Esta línea de pensamiento fue desarrollándose en torno a una concepción del Estado como una máquina, hasta llegar a su máxima expresión bajo las ideas de Carl Schmitt; para este teórico alemán, las leyes son sólo herramientas con que cuenta el Estado para su funcionamiento, y el Estado de derecho es una forma de organización política, no un contenido moral de la organización política.
En la práctica, los Estados de derecho han sido por lo general una mezcla de estas dos doctrinas; a través del tiempo el concepto de ‘Estado de derecho’ ha ido tomando la forma que se conoce hoy, a partir tanto de nuevas doctrinas como de experiencias históricas en diferentes países. En este sentido, la tradición inglesa del rule of law es importante, por tres razones: primero, postula la igualdad de todos los ciudadanos; segundo, supone que esa ley debe ajustarse siempre a un ideal de justicia; tercero, dicha ley es limitada por el common law, de modo que los jueces pueden limitar el poder del Estado, aún a pesar de la soberanía reconocida a la ley parlamentaria. Por otra parte, también ha jugado un papel importante en la construcción histórica del Estado de derecho la noción de rechtsstaat alemana, por la cual se contempla un mecanismo de sometimiento de la administración pública a la ley.
El constitucionalismo liberal influenció las instituciones y constituciones de varios países, especialmente Estados Unidos (en sus primeros documentos constitucionales es clara la influencia de Locke, Montesquieu y Rousseau), Francia (especialmente en la afirmación de la soberanía nacional y en la declaración universal de los derechos) y en España (específicamente con la Constitución de Cádiz de 1812). La reacción de las monarquías a los cambios que trajo la revolución liberal se hicieron tangibles en las constituciones que sucedieron a las guerras napoleónicas, tales como la francesa de 1814 o el Estatuto Real Español de 1834. A pesar de cierto retroceso, estas constituciones tuvieron que incluir algunos de los logros de las revoluciones liberales especialmente en lo referente a los límites al poder del monarca. Este proceso de constituciones monárquicas fue abriendo paso a los postulados liberales entre los idearios conservadores y, si bien es cierto que la igualdad de los ciudadanos y la soberanía nacional tardaron mucho más en materializarse, esta época fue crucial para el paso del poder absolutista del antiguo régimen a los Estados de derecho.
(ii) Constitucionalismo democrático
Con los cambios que trajo la revolución industrial especialmente con relación a la creación de un amplio sector obrero, se hizo evidente que no bastaba con que el liberalismo hubiera reivindicado los intereses de la burguesía: la clase trabajadora se había quedado por fuera del sistema político. En toda Europa surgió una demanda por la participación de los trabajadores en el poder político, lo cual supuso un cambio importante respecto a la teoría liberal, ya que ésta defendía las libertades individuales por encima de todo lo demás, mientras que el constitucionalismo democrático proponía someter los diferentes ámbitos de la sociedad (aún la economía) a la soberanía popular. Esta soberanía popular sólo llega a consagrarse en 1920 con la constitución de Weimar; tras ella, se difundirá a lo largo de Europa hasta convertirse en el principio generalizado que es en la actualidad. Acompañando a la soberanía popular, con el constitucionalismo democrático nacen también los partidos políticos y se desarrolla el sufragio universal.
A pesar de las reivindicaciones que logró el constitucionalismo democrático en las constituciones del siglo XX, esto no significó el fin de los postulados liberales. Por esta razón, desde comienzos del siglo XX y aún en la actualidad, los sistemas políticos y jurídicos enfrentan tensiones entre los dos movimientos en diferentes ámbitos, tales como el sistema representativo, el funcionamiento práctico del debate político y la noción misma del Estado de derecho.
(iii) Constitucionalismo social
La última gran influencia que ha tenido occidente (en especial Europa) es el Estado social, cuyos orígenes ideológicos se remontan al socialismo utópico, al anarquismo y al pensamiento marxista. El postulado básico del Estado social es que la prioridad del Estado son los fines sociales, incluso si para ello es necesario limitar los derechos individuales o los poderes del estado.
A comienzos del siglo XX tres experiencias constitucionales llevaron a la práctica algunos de las propuestas del estado social: la constitución de Querétaro en México (1917), la primera constitución soviética (1918) y la constitución alemana de Wiemar (1920). Aunque en los años veinte parecía que los intentos de Weimar habían fracasado, tras la II Guerra Mundial la mayoría de países europeos incorporaron en sus constituciones la definición de un Estado social y democrático de derecho [8]. Aunque se trata de un tema muy debatido, puede decirse que las principales características de ese Estado social son las siguientes. Primero, la extensión de la representación: cada vez el Estado cuenta con una base social más amplia, representada a través de grupos de interés (muchas veces antagónicos) que logran afectar algunas decisiones públicas; este proceso ha estado acompañado de crecientes demandas sociales (educación, salud y seguridad social) y de una creciente intervención del Estado en la economía. Segundo, en la organización política han pasado a jugar un papel importante los partidos políticos y grupos de interés, y las decisiones intentan fundamentarse en el consenso.
A partir de los años setenta, el modelo del Estado social comenzó a ser sometido a discusión: la inflación, el crecimiento del déficit fiscal y el paro estructural han hecho surgir una nueva discusión en torno al modelo que debe seguirse. Desde la década de los ochenta, y en mayor medida en los noventa, se ha iniciado en Europa una ola de privatizaciones y desregulaciones que entra en conflicto con la demanda por conservar las garantías individuales y sociales [9]. Por otro lado, la creciente globalización ha impuesto también nuevos retos a los fines y organización del Estado.
Debido a este replanteamiento del Estado social, suele decirse que se asiste en la actualidad a una crisis institucional: la forma de gobierno, el sistema representativo y la autoridad, son algunos de los lugares comunes en las discusiones sobre la crisis del Estado moderno. De cara a esta crisis y a los cambios profundos en la economía y la política internacional, el derecho constitucional enfrenta hoy retos importantes, tales como el ordenamiento de las relaciones entre democracia y mercado, la representatividad ciudadana en la democracia, el papel de los medios masivos de información [10] y la integración del Estado en el ámbito internacional.
(i) Primera etapa: segunda mitad del siglo XVIII - primera mitad del siglo XIX
Entre 1789 y 1848 tiene lugar el período de nacimiento del derecho constitucional. Durante este primer período, el DC gira en torno a los ideales de la revolución francesa y su enfrentamiento con el antiguo régimen. La enseñanza del DC, entonces llamado Derecho Político, se realiza enfrentando las amenazas de sectores poderosos y en ocasiones debe ser abandonada por orden de los gobernantes. Las obras y la enseñanza de la época son, más que el desarrollo de una teoría jurídica, una apología de las ideas revolucionarias [12],
Las instituciones liberales llegan al mundo occidental a través de Francia (centro de la revolución), España (principalmente con su corte de Cádiz y su constitución de 1812) e Inglaterra (cuyo parlamentarismo se expande a Alemania, Bélgica y España, e influencia a Estados Unidos).
(ii) La dogmática: desde la segunda mitad del siglo XIX hasta la segunda posguerra
Durante este período se desarrollaron diferentes escuelas del DC que reflejan las tendencias ideológicas y metodológicas en la teoría jurídica. Se pueden señalar las más importantes y su legado al DC actual.
La escuela de la exégesis, dominante en Francia entre 1830 y 1880. Para esta escuela los códigos contienen la normativa para todos los ámbitos de la vida social y deben ser racionalmente perfectos [13]. El objetivo del DC era ceñirse literalmente a las leyes de los códigos, de modo que su aplicación fuera directa, como siguiendo un método científico. El legado de esta escuela al DC actual puede resumirse en los siguientes principios: "el respeto al texto normativo, el dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico, el del imperio de la Ley o la primacía de la voluntad del legislador sobre cualquier otro elemento de interpretación o incluso en la consideración del juez como siervo de la Ley" [14].
La escuela histórica del derecho. La perspectiva histórica para aproximarse a los asuntos jurídicos, que llegó a diferentes cuerpos del derecho, también tuvo su momento en el derecho constitucional. Se apelaba al pasado para comprender el presente y, durante el siglo XIX, sirvió de base para la doctrina conservadora inglesa. A esta escuela se debe el reconocimiento de la importancia de la historia en el derecho, la cual persiste en buena parte de la teoría jurídica actual; también dejó como legado aportes a la metodología científica y la idea de institución.
El pandectismo. Esta escuela, en oposición al historicismo, proponía una construcción de conceptos jurídicos a partir de normas existentes (por ejemplo estudiando el derecho romano) y siguiendo un método de análisis y síntesis, puramente abstracto (al cual se ha llamado dogmática jurídica o jurisprudencia de conceptos).
La dogmática constitucional. En 1865 Von Gerber aplicó al derecho público la dogmática que antes había aplicado al derecho privado. Desde entonces varios autores desarrollaron la dogmática constitucional, elaborando así una doctrina que pretende ser científica (en cuanto a que se sirve de la lógica como único método), por lo cual rechaza la apelación a la historia, la política y la filosofía. El objetivo que se perseguía era crear un sistema unitario en que se relacionaran lógicamente los principios que se extraían de las normas. La tendencia de esta escuela fue crear una ciencia constitucional cada vez más abstracta, razón por la cual recibió duras críticas, tanto al interior de la propia dogmática como fuera de ella; la distancia que suponía ese nivel de abstracción respecto a las realidades políticas y sociales fue señalada por varios autores como el principal defecto de esta escuela. Sin embargo, pueden señalarse dos legados importantes: primero, el refinamiento de los instrumentos de la ciencia jurídica; y, segundo, a raíz de dicho refinamiento, "el concepto mismo de Estado de Derecho no entendido ya, al modo de Kant o Humboldt, como Estado limitado por la Razón, sino como Estado limitado por el derecho positivo, es decir: estado que se autolimita" [15].
La escuela de Viena. Esta escuela tiene como antecedente la dogmática constitucional. Principalmente liderada por Kelsen, la escuela de Viena significó en la historia del derecho la construcción del positivismo jurídico por excelencia, por lo cual su legado es fundamental para el derecho contemporáneo.
El sociologismo. Tras la II Guerra Mundial, la dogmática entró en crisis; su excesiva abstracción y el fracaso que para ésta supuso el terrible desenlace del nacionalsocialismo, llevó a importantes juristas a optar por nuevas vías metodológicas. Una de ellas fue la teoría sociológica del derecho, la cual toma como objeto de estudio la sociedad real en relación con el ámbito jurídico, y se preocupa por la justicia, no ya en sentido puramente teórico, sino material y real. Esta escuela se desarrolló principalmente en Austria, Francia y Estados Unidos, todas ellas influyentes en España, concretamente en su legado de la noción de institución (del sociologismo francés) y el empirismo (en especial del sociologismo francés y norteamericano).
La politología. Una segunda vía por la que se desarrolló el derecho tras la crisis de la posguerra, fue la de la ciencia política. El exponente central de esta corriente es Karl Schmitt cuya influencia en el derecho europeo, y español en particular, ha sido enorme.
El marxismo. La perspectiva marxista del DC pretendió descalificar totalmente el constitucionalismo liberal burgués al plantear que "las cuestiones constitucionales no son cuestiones jurídicas, sino de poder" [16] con lo cual centra el debate del DC en la política.
1.3 - TEMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Las definiciones que expuestas del DC y el recorrido por algunas de sus etapas históricas permiten apreciar la variedad de preguntas que han estado presentes en este cuerpo del derecho. En la actualidad los temas que estudian los constitucionalistas van desde el fundamento de un principio establecido en la constitución (lo que lo lleva a la filosofía del derecho y teorías de la justicia) hasta el análisis institucional de la aplicación de dicho principio.
El principal objeto de estudio del DC son las normas que conforman el ordenamiento superior, al cual deben someterse las otras leyes. Estas normas pueden ser primarias (dirigidas a los ciudadanos) o secundarias (dirigidas a quienes hacen cumplir las normas primarias). Las primeras demandan un análisis normativo relacionado con los derechos que se pretende reconocer a los individuos y un análisis positivo que tiene que ver con la forma en que dichos derechos son efectivamente respetados. Por su parte, las normas secundarias remiten al análisis normativo del poder (su ejercicio y sus limitaciones) y al análisis positivo del funcionamiento del aparato estatal de cuyas funciones depende el cumplimiento de dichas normas secundarias. Estos diferentes tipos de análisis tienen por objeto de estudio lo que se pueden denominar unas reglas del juego (las normas jurídicas), un protector de esas normas (el Estado que las hace cumplir) y unos jugadores sometidos a esas reglas del juego (los ciudadanos o los funcionarios públicos).
1.3.1 NORMAS FUNDAMENTALES. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN
Las principales reglas del juego en un estado son aquellas que están consagradas en la constitución. Esta carta contiene las normas jurídicas que rigen la convivencia de los ciudadanos y, también, las que organizan el poder político estatal y establecen su relación con los individuos. Las primeras son reglas dirigidas a la conducta de los individuos y las segundas deben establecer “un estatuto jurídico de los gobernantes, es decir una definición de sus competencias, de los procedimientos de adopción de las decisiones políticas y de los fines principales de su actuación” [17]. Es decir, la constitución establece tanto las normas primarias como las secundarias.
Definir el término constitución ha sido una de las tareas recurrentes entre los juristas. Si bien se ha dicho que la carta magna es “una lex fundamentalis que organiza una sociedad políticamente constituida” [18], también se ha insistido en que no sólo se trata de un conjunto de reglas que rigen la convivencia humana, sino que también constituye una expresión de las ideas y voluntades de los individuos en una época y lugar determinado [19]. Esto implica que una norma constitucional debe a la vez corresponder a los valores e intereses de la comunidad y constituir un medio adecuado para alcanzar sus objetivos.
El análisis de cualquier norma debe tener en cuenta los criterios de justicia, validez y eficacia. En el caso de las normas constitucionales, los tres criterios juegan un papel particular: en primer lugar, en las constituciones se consagran las normas de las cuales se extraerán los principios inspiradores del conjunto del ordenamiento jurídico. Al ser las normas fundamentales, la reflexión en torno a la justicia ocupa un lugar más importante que en el diseño de leyes de menor jerarquía ya que de ellas dependerán todas las normas futuras; es decir, las normas constitucionales serán la fuente de principios por los que debe regirse todo el ordenamiento jurídico. En segundo lugar, el análisis de la validez de las normas constitucionales remite al poder constituyente. Si para cualquier norma es indispensable preguntarse si ha sido dictada por una autoridad legítima, en el caso de las normas constitucionales, la pregunta remite a un poder otorgado por una norma no expresa, la norma fundamental. Así, la validez de la norma constitucional demanda un ejercicio diferente al de otras leyes de menor jerarquía. En tercer lugar, la eficacia demanda, además de cierto examen de la realidad [20], el diseño de las normas secundarias [21], ya que sin la adecuada respuesta ante el incumplimiento, las normas perderán parte de su influencia sobre los destinatarios.
1.3.2 - NORMAS PRIMARIAS: LOS DERECHOS Y LIBERTADES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN
(i) Los derechos humanos
A partir de la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano en 1789, diferentes países han reconocido en sus constituciones un conjunto de derechos a todos sus ciudadanos. Desde entonces, la lista de derechos ha ido cambiando y se habla de derechos de primera, segunda y tercera generación [22].
Los derechos de primera generación son los que surgieron del constitucionalismo liberal del siglo XVIII, es decir, los derechos políticos y civiles, que se caracterizan por imponer al estado normas negativas, es decir, le ordena no hacer aquello que viole los derechos humanos [23]. Los de segunda generación son los derechos económicos, sociales y culturales; éstos tuvieron su origen en el constitucionalismo social que reconoció los derechos del ser humano no sólo como individuo político sino también como individuo social. Este reconocimiento implica, por un lado, obligar al Estado a actuar de determinada manera (normas positivas), ya que debe dar ciertas prestaciones sociales al individuo; y, por otro lado, limitar ciertos derechos, antes inalienables, cuando así lo exija el bienestar colectivo (por ejemplo limitar la propiedad privada cuando así lo exija su fin social) [24]. Por último, los derechos de tercera generación son aquellos que han surgido recientemente, de los cuales algunos están más consolidados que otros en las legislaciones. Entre ellos están, por ejemplo, el derecho al medio ambiente, los derechos relativos a protección de usuarios, los asociados con el desarrollo, derecho a la información, a la autodeterminación de los pueblos, etc. Una característica importante de estos derechos es que dan un lugar muy importante a factores multiculturales y multiétnicos en un intento por acomodar los intereses de diferentes grupos que habitan en un mismo país.
Un tema que se ha hecho cada vez más relevante para el derecho constitucional es la legislación internacional en materia de derechos humanos. Si bien hace dos siglos se trataba de un tema doméstico, actualmente puede verse cómo los derechos humanos cada vez cobran más importancia como un asunto de la jurisdicción internacional. La existencia de una legislación internacional supone importantes problemas para el DC ya que al hablar de derechos inalienables para los seres humanos de todos los pueblos se presupone la existencia de valores universales, independientemente de épocas y lugares. El tema es fruto de debate en la filosofía moral, política y jurídica: primero ¿cómo imponer a unos pueblos que tienen sus propios valores el respeto a los valores de occidente? Segundo, aún si se acepta que deben existir unos derechos humanos, ¿cuáles son los derechos que deben ser reconocidos? A pesar de la complejidad del debate, el esfuerzo a nivel político en torno a un acuerdo internacional sobre derechos humanos ha tenido importantes logros, por ejemplo, en la defensa de los derechos de los niños y las mujeres o, en menor medida, en materia del respeto de ciertos derechos en época de guerra. En este sentido, la importancia de la jurisdicción internacional en materia de derechos no reside en que desplace al derecho nacional, sino en que lo refuerza: cuando un país firma un tratado de derechos humanos asume responsabilidad ante su incumplimiento. Asimismo, el derecho internacional es también reforzado por nuevos mecanismos que se han abierto para que cualquier ser humano pueda llevar a la jurisdicción internacional un caso de violación de derechos.
(ii) Reglas para la paz y reglas para producir
Las constituciones consagran normas destinadas principalmente al orden, a la convivencia pacífica que permita a cada persona contar con ciertas condiciones mínimas para desarrollar su vida. Entre estas normas están los derechos y libertades de los que se habló en el apartado anterior. Por otra parte, la constitución consagra también normas dirigidas a coordinar acciones para facilitar el intercambio o la producción; por esta razón se habla de una constitución económica que "se ocupa y se preocupa por todo lo ateniente a los condicionamientos económico-sociales y financieros del estado" [25]. La historia del constitucionalismo económico se remonta al constitucionalismo clásico, aunque allí las referencias a la economía fueran escasas y menos explícitas. El principal elemento económico de la constitución liberal es, sin duda, la propiedad privada. También los asuntos relacionados con la tributación fiscal y el manejo de la hacienda pública recibieron atención. Con el constitucionalismo social ganó importancia el contenido económico de las constituciones. La primera etapa fue la de las constituciones de comienzos del siglo XX que incorporaron artículos sobre la propiedad, el derecho al trabajo y la seguridad social con grandes repercusiones sobre el sistema económico. La segunda etapa se inició tras la II Guerra Mundial, cuando el constitucionalismo social guió las reformas y el diseño de las nuevas constituciones [26].
Se pueden señalar dos características importantes de este constitucionalismo económico: la primera es que la mayor parte de los asuntos económicos a los que se refiere tienen que ver con los derechos sociales. Es decir, se trata de normas dirigidas a la producción, pero con el objetivo de velar por su distribución y por la defensa de los actores que participan en la actividad económica. La reglamentación de los servicios públicos, el fin social de la propiedad, la protección a usuarios y consumidores, los derechos sociales y el desarrollo regional (velar por la igualdad entre regiones al interior del país), son ejemplos de normas constitucionales dirigidas a actividades productivas para asegurar cierta distribución de los beneficios. La segunda característica es que también se pueden encontrar, aunque en menor medida, normas dirigidas a la producción, atendiendo a la eficiencia y no a la distribución. Entre estas normas están la garantía de libertades económicas básicas, el reconocimiento de la iniciativa privada, el mercado y la competencia, la previsión de proyectos de desarrollo económico y el planeamiento de la actividad económica. En algunas constituciones, incluso, se ha consagrado el derecho al desarrollo [27] (y, de hecho, éste se incluye entre los derechos de tercera generación), lo que obliga al Estado a velar por el buen funcionamiento de la actividad económica.
De esta manera, se puede decir que las constituciones hacen evidente que la principal preocupación son los derechos y libertades individuales que hacen posible la convivencia humana mediante el respeto a los valores que, históricamente, se van adoptando en las sociedades. De otro lado, en los textos de DC, prácticamente sin excepción, se da especial importancia a los derechos humanos consagrados en la constitución, pero, en cambio, se dedica poco espacio, o ninguno, al tema del constitucionalismo económico; este tema suele desarrollarse en textos dedicados exclusivamente al tema, o en trabajos de derecho comparado. En este sentido, el derecho muestra una mayor preocupación por las normas orientadas a conservar la paz y el orden, que por crear normas dirigidas a la producción.
A pesar de lo anterior la producción y el intercambio son también un asunto que ha formado parte del DC. Toda constitución, en mayor o menor medida, impone restricciones al modelo económico. Por otra parte, cabe pensar que en aún en las épocas en que las constituciones no incluían normas específicas dirigidas a regular la actividad económica la razón no era una falta de preocupación del derecho por la economía. Se ha señalado que tras la norma está el poder. Cabe pensar que quienes han detentado el poder han permitido que se redacten las constituciones que les favorecen o, por lo menos, que no perjudican sus intereses [28].
1.3.3 NORMAS SECUNDARIAS: GARANTÍAS A LOS DERECHOS Y FUNCIONES DEL ESTADO
Las constituciones modernas no sólo consagran derechos sino también sus garantías; por esta razón, el derecho constitucional no sólo se ocupa del fundamento, el significado y el alcance de los derechos, sino también de su defensa. Estas garantías van desde el reconocimiento del derecho de la persona a guardar silencio hasta la existencia de órganos cuya función es defender los derechos. Por esta razón, la estructura, las funciones y el funcionamiento de las cortes u órganos del estado, son objeto de estudio del DC. Entre los principales temas de interés para los constitucionalistas pueden señalarse los partidos políticos (su naturaleza, su función, su financiación, su control); la organización del estado (la estructura institucional y los organismos de control, en particular el parlamento, el gobierno, el poder judicial, la administración pública y el tribunal constitucional [29]); el papel de las organizaciones no gubernamentales; y la apertura del estado a instituciones supranacionales (tales como la Unión Europea, el derecho internacional humanitario y los diferentes tratados multilaterales que rigen diferentes ámbitos internos de los estados )[30].
1.3.4 - LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
La interpretación de las leyes es esencial en el derecho. En el DC, sin embargo, no se habló de la interpretación constitucional antes de los años cincuenta; esto se debe a que antes se consideraba que la única interpretación que podía hacerse de la constitución era política, no jurídica. Cuando la soberanía parlamentaria (propia del sistema inglés) es reemplazada por la soberanía popular, la interpretación jurídica de la constitución se hace necesaria. Esta interpretación se hace de acuerdo a las reglas formuladas por Savigny: "(i) la interpretación gramatical, que se basa en el texto de la norma, en su dicción literal y en el sentido que tienen las palabras de la norma, por el legislador; (ii) la interpretación sistemática, que acude a la conexión del precepto que tiene que interpretar con el derecho en que se inserta; (iii) la interpretación teleológica, que atiende a la finalidad perseguida por la norma; (iv) la interpretación histórica, que toma en consideración el origen de la norma, es decir, el proceso a través del cual ha sido producida" [31].
1.3.5 EL PODER DE CREAR LAS REGLAS
Debido a la división del trabajo al interior del aparato estatal, la función de diseñar las leyes ha quedado a cargo de un órgano específico. En el Estado moderno, esa función que han delegado los ciudadanos en los cuerpos legislativos está controlada por diferentes mecanismos. El fundamento normativo de dichos mecanismos es la soberanía popular; es decir, el postulado según el cual las decisiones legislativas deben tener como fundamento la voluntad de los ciudadanos. Una vez establecido el principio, surge el problema de cómo asegurar que se cumple. El derecho se plantea entonces como un sistema normativo que debe también limitar la capacidad de legislar. Para hacerlo, primero, sitúa el poder de crear la constitución en la soberanía popular. Segundo, crea límites materiales y formales al poder de dictar normas que ostentan diferentes órganos del sistema político [32]. Los límites materiales están dirigidos al contenido de la norma, es decir, a aquello que el órgano está facultado para ordenar en la norma que dicta. Los límites formales son aquellos relacionados con la forma, es decir, con el procedimiento por el cual un órgano debe dictar una norma. Se tiene así que el legislador está limitado por la constitución, la cual le impone límites negativos (le prohíbe mandar, por ejemplo, sobre la religión que elige cada ciudadano) y límites positivos (le obliga ordenar, por ejemplo, la educación primaria). Dichos límites son tanto formales como materiales, aunque en el caso del legislador, son más comunes los límites formales que los materiales. También la decisión judicial está limitada por la ley ordinaria: ante un caso concreto, el juez debe buscar la solución prevista por la ley, es decir, el contenido de su sentencia está limitado por la ley (límite material); y debe seguir un procedimiento específico, a saber, sólo dictar normas en casos concretos y seguir un procedimiento que es establecido en gran parte por la ley (límite formal).
Vale la pena detenerse en el análisis de tres mecanismos para controlar el poder particularmente importantes, que forman parte de la mayoría de ordenamientos jurídicos contemporáneos.
(i) El poder constituyente y las reformas constitucionales
Ya que la constitución es un conjunto de normas, existe un poder del cual se derivan dichas normas; este es el poder constituyente, "el poder último, o, si preferimos, supremo u originario de un ordenamiento jurídico" [33]. Ahora bien, para que un poder sea jurídico, debe ser producto de una norma jurídica; por lo tanto, si el poder constituyente es jurídico, debe haber una norma jurídica que le otorgue su facultad de producir normas jurídicas. Esta norma es la norma fundamental que, si bien no de manera expresa, se presupone al crear el orden normativo. Es esta norma fundamental la que "de una parte, le atribuye a los ordenamientos constitucionales el poder de producir normas válidas y, de otra, le impone a todas las personas a quienes se dirige la norma constitucional, el deber de obedecerla" [34]. Ya que la validez de una norma consiste, en primer lugar, en haber sido dictada por una autoridad legitimada para tal función, toda norma debe su validez, en última instancia, a la norma fundamental; es decir, de ella depende la validez de todas las normas jurídicas. Por esta razón, puede decirse que de esta norma fundamental provienen la constitución, las leyes ordinarias y los reglamentos.
Cabe preguntarse, entonces, por el 'fundamento de esta norma fundamental'. De acuerdo con Bobbio, ya que esta norma fundamental opera como un presupuesto en el ordenamiento jurídico, puede equipararse con los postulados en un sistema científico: se parte de ella y carece de fundamento (por ello se llama norma fundamental). Por esta razón, la norma que otorga al poder constituyente su validez jurídica no es cuestionada; es el principio, el fundamento, del sistema jurídico. De esta manera, el poder constituyente es el poder último en que descansa todo el orden normativo: en él reside la validez y, en parte, la justicia, de las normas jurídicas.
Por otra parte, es claro que si se sale del ordenamiento jurídico, se encuentra que el fundamento del poder originario está, además del consentimiento, en la fuerza. La coerción que puede ejercer un Estado para hacer cumplir las normas -para lo cual es necesaria la fuerza - es un requisito para la eficacia de esas normas. De esta manera se tiene que el poder constituyente, tanto por su fundamento jurídico como por su fundamento coercitivo, es el poder del que dependen, en gran medida, la justicia, la validez y la eficacia de las normas jurídicas.
Este poder constituyente, que es legitimado por la norma fundamental, en un sistema democrático reside en el pueblo, ya sea de forma directa o a través de sus representantes. Ahora bien, la aprobación de la constitución no es la única forma en que el pueblo puede ejercer su poder constituyente; además de éste, considerado el poder constituyente originario, el pueblo puede ejercer su poder constituyente a través de las vías que establece la misma constitución para ser reformada, las cuales son el poder derivado, poder de reforma o revisión constitucional.
La reforma constitucional es un tema que ha despertado diferentes posiciones al interior de la doctrina jurídica y las experiencias estudiadas por el derecho comparado dejan ver que las maneras en que las constituciones han previsto sus reformas son bien dispares. Este problema gravita entre el grado de decisión que se otorga a unas generaciones sobre otras (es decir, la medida en que unas generaciones se ven obligadas a regirse por una constitución aprobada por generaciones anteriores) y la estabilidad que se quiere garantizar a la constitución.
(ii) Las fuentes del derecho constitucional
Otro mecanismo por el cual se controla la producción de normas, es la calificación de ciertas fuentes como válidas. El término ‘fuentes del derecho’ es utilizado en tres sentidos diferentes [35]. (a) Como fuentes de fundamentación del derecho, es decir, de dónde proviene la esencia del derecho o cuáles son los factores históricos, políticos o sociales que lo han determinado. (b) Como fuentes de producción del derecho, es decir, las formas a través de las cuales la sociedad puede producir normas jurídicas. Este es el sentido más utilizado en DC y sobre éste versa la teoría sobre las fuentes del derecho. (c) Como fuentes de conocimiento del derecho, es decir, medios para dar a conocer las normas jurídicas sin que ellos constituyan una nueva fuente de producción de normas. Por ejemplo, las recopilaciones de jurisprudencia o de costumbres son fuentes de conocimiento de las normas pero no fuentes de producción de las mismas.
Debido a su carácter fundamental, las fuentes en el derecho constitucional se diferencian de las de los demás cuerpos del derecho, ya que no son sólo jurídico-técnicas, sino también “los hechos que definen y establecen el derecho” [36]. De esta manera, la vía por la que se funda un orden constitucional define en buena medida cuáles son las fuentes del derecho constitucional. La constitución no enumera ni organiza las fuentes del derecho de manera expresa; por lo tanto, uno de los problemas que debe resolver el DC es el de la sistematización de las fuentes, teniendo en cuenta la interrelación entre unas y otras y el derecho aplicable a cada una. La doctrina suele señalar como principales fuentes del derecho constitucional en una democracia las siguientes: el poder constituyente, el pacto, el poder constituyente constituido o derivado, el derecho escrito, la jurisprudencia, la costumbre y las convenciones [37]. El Estado, por lo tanto, no tiene la potestad de crear normas constitucionales libremente. Sólo los representantes elegidos por el pueblo para tal función pueden hacerlo o, por vía directa, los representantes mismos. De esta manera el derecho crea un mecanismo que dificulta la producción de normas para satisfacer intereses privados y defiende el fundamento de la soberanía popular.
(iii) La constitucionalidad de las leyes ordinarias
La justicia constitucional consiste en garantizar la conformidad de las leyes ordinarias con la norma constitucional. Lo anterior con el objetivo de, primero, velar por la garantía efectiva de los derechos consagrados en la constitución y, segundo, limitar el poder de crear normas. La jurisdicción constitucional no está diseñada de la misma manera en los diferentes sistemas políticos. En el modelo estadounidense, por ejemplo, todos los jueces y tribunales están obligados a no aplicar las leyes que sean inconstitucionales; aunque esto no implica anular dichas leyes (lo cual es función del congreso), al sentar un precedente se crea una fuerza vinculante para litigios futuros. En el modelo kelseniano, por el contrario, existe un órgano creado expresamente con el fin de velar por la justicia constitucional, el cual suele denominarse tribunal, o corte, constitucional. Con las constituciones redactadas después de la segunda posguerra puede hablarse de un modelo en que convergen los dos ya mencionados; en él se otorga a los mismos ciudadanos el derecho a instar la protección de los derechos fundamentales que consideren han sido violados por los poderes públicos.
Además de adoptar este modelo convergente entre los dos anteriores, la justicia constitucional de los regímenes de la segunda mitad del siglo XX tiene ciertas particularidades: primero, todos los poderes, incluido el parlamento, deben someterse a la constitución; segundo, son los tribunales constitucionales los protectores últimos de los derechos y libertades; tercero, gracias a la interpretación constitucional, la jurisdicción constitucional va adaptando el Derecho a las necesidades sociales y políticas a medida que van cambiando; cuarto, contribuye a solucionar jurídicamente conflictos políticos.
(iv) La división de poderes
"La división de poderes tiene como finalidad evitar la concentración en una sola persona u órgano de la capacidad de tomar decisiones y de ejecutarlas" [38]. El DC se ocupa de la división de poderes que, según algunos autores [39], en el Estado de partidos reside más en la división entre gobierno y oposición, que en las 3 ramas del poder. De otro lado, la división entre lo público y lo privado por un lado, y lo estatal y lo social, por otro, se ha desdibujado en el sistema actual de toma de decisiones, ya que la administración integra comisiones con grupos de interés en las que se estudian programas y se toman decisiones [40]. La división de poderes en los estados contemporáneos constituye un tema de estudio importante para el DC, ya que detrás de estos cambios en el protagonismo de la vida política está en juego la verdadera distribución del poder.
1.3.6 - RELACIÓN ENTRE EL DC Y OTRAS DISCIPLINAS
Diferentes temas del DC requieren conceptos y teorías propios de otras disciplinas, como la ciencia política y la filosofía política. Esta relación del DC con otras disciplinas se hace evidente en los textos que suelen dedicar algunas lecciones a la introducción de nociones básicas sobre el Estado (tales como su historia, su fundamento político y las características del estado moderno), sobre los sistemas políticos (por ejemplo, los diferentes tipos de gobierno, las formas políticas, etc.) y sobre la sociedad (tales como la noción de grupo social, clase o grupos de interés). En la actualidad parece claro que el derecho, y en particular el DC, no puede concebirse de manera aislada de la realidad política y social en que operan las normas. Por esta razón, el objeto de estudio del DC comprende no sólo la constitución en sentido material, sino también los hechos políticos y sociales en que ésta se materializa. No es de extrañar, entonces, que la ciencia política, la sociología y la historia son consideradas fuentes importantes para esta rama del derecho.
En cuanto a la ciencia política, la relación es directa: el derecho constitucional organiza jurídicamente los fenómenos políticos, es decir, aquellos que tienen que ver con "el fundamento, los objetivos, la organización y el ejercicio del poder en la sociedad" [41]. De esta manera, son varios los temas que siendo objeto de estudio de la ciencia política interesan al DC: el sistema electoral, las formas de la jefatura del estado, las formas territoriales del estado y el funcionamiento de las instituciones.
Con relación a la sociología, ya que los fenómenos políticos que interesan al DC tienen lugar en la sociedad, ésta constituye también parte de su objeto de estudio. Si bien no todos los constitucionalistas coinciden en señalar a la sociología como una disciplina de gran relevancia para el DC, es común que los textos de DC así como trabajos específicos hagan referencia a temas como la estructura de la sociedad, la noción de clase social y los grupos sociales. En el derecho hispano en particular, la noción implícita de 'sociedad' se aproxima a la visión de la sociología clásica, donde la sociedad no es tan sólo la suma de individuos, sino que también está conformada por grupos sociales [42], lo cual hace necesaria alguna referencia a estudios sociológicos.
El DC es normalmente catalogado como un ámbito que ha recibido poca atención dentro del AED. Aparte del desarrollo de la escuela de la Public Choice, no es mucho lo que se ha hecho en torno al contenido de las constituciones, su diseño y su aplicación [44]. Recientemente se ha comenzado a decir que este ámbito está creciendo rápidamente y que la disciplina ya ha hecho importantes aportes al DC [45].
Los temas que han sido abordados desde el análisis económico del DC corresponden tanto a aspectos positivos como normativos. En su introducción al AE del DC, Voigt (1999) señala tres áreas en las cuales pueden agruparse dichos temas:
(i) La pregunta por cuáles deben ser las reglas por medio de las cuales se toman decisiones en un gobierno (y, de manera más general, en colectividades). Se trata de un interrogante normativo.
(ii) La pregunta por cómo opera la elección (real) de reglas constitucionales. Se trata de un ámbito en principio positivo, ya que se intenta explicar formalmente cómo se toman las decisiones que llevan a la elección de reglas constitucionales.
(iii) El estudio de los efectos o resultados de diferentes reglas constitucionales y del funcionamiento de los órganos del poder público, de los cuales depende que se apliquen dichas normas. Se trata también de una pregunta también positiva, ya que pretende proporcionar explicaciones de los efectos prácticos de reglas constitucionales alternativas y de la manera en que realmente operan los órganos del estado.
A continuación se hace una breve presentación de la escuela del Public Choice y, posteriormente, se resume alguna de la literatura económica sobre DC.
2.1 LA ESCUELA DE LA ELECCIÓN PÚBLICA (PUBLIC CHOICE)
El principal interés de la economía por el DC proviene de la escuela del Public Choice (elección pública), que comenzó a desarrollarse en la década del sesenta, a partir del deseo de algunos economistas por estudiar formalmente la política utilizando las herramientas de la microeconomía. Vale la pena, en primer lugar, tratar de determinar qué es lo que diferencia a esta escuela de la economía política o de la ciencia política en general. Para explicar el enfoque del Public Choice, Buchanan [46] dice lo siguiente: "las elecciones son tomadas por individuos y estas pueden ser privadas o públicas"; una persona toma decisiones públicas "cuando selecciona entre alternativas diferentes para otros así como para si mismo. Estas decisiones son el objeto de estudio de la Elección Pública". La singularidad de esta escuela radica en que "la teoría económica tradicional ha sido interpretada estrechamente para incluir sólo las decisiones privadas de los individuos en el proceso mercantil" y que, por otro lado, "la ciencia política raras veces ha analizado el comportamiento de los individuos al tomar decisiones". El public choice es "la intersección de estas dos disciplinas; las instituciones son las de la ciencia política y el método es el de la teoría económica".
En el ámbito de la ciencia política convencional el Public Choice constituía un aporte novedoso ya que por lo general las teorías políticas habían conservado el supuesto de políticos y burócratas altruistas; de esta manera, el enfoque de la política a partir del homo economicus no sólo suponía un enfoque formal, sino también iniciar el estudio de ciertos problemas del funcionamiento de las instituciones y, en general, del sistema político. Sin embargo, esta idea de los representantes políticos como individuos racionales y egoístas no era nueva en el pensamiento político. Importantes pensadores a lo largo de la historia de la ciencia política, la filosofía política y la economía, reconocieron las dificultades del ejercicio de la política debido a que quienes toman las decisiones son personas que, como los demás, persiguen su propio interés [47]. Diferentes trabajos sobre finanzas públicas en los siglos XIX y XX también reconocieron las dificultades de la política debido a las motivaciones de los políticos. En este sentido, si bien dentro de la ciencia política convencional el Public Choice introducía esta noción del político como un ser humano más, motivado también por su propio interés, en el complejo de las teorías políticas su aporte no era éste, sino más bien el de recoger esta antigua intuición y a partir de ella analizar formalmente la política, de modo que fuera posible explicar los procesos de decisión en la esfera pública y sus posibles resultados. Al igual que ha ocurrido con ciertos temas propios de la sociología, en este caso la economía también actuaba como la promotora del individualismo metodológico en la ciencia política.
El trabajo que se considera pionero en esta escuela es 'The calculus of consent' de James Buchanan y Gordon Tullock, publicado en 1962. Desde entonces, se han desarrollado trabajos en este ámbito en Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, Noruega, España, Suiza, Italia y otros países europeos. Como se verá en las líneas que siguen, estos trabajos han abordado diversos temas, tanto en el ámbito normativo como en el positivo [48].
2.2 – ANALISIS ECONOMICO NORMATIVO DEL DC
El problema normativo del DC que más ha llamado la atención del AED es la pregunta básica de cómo agregar preferencias individuales en una decisión colectiva. Se trata del problema que resucitó en la teoría económica a partir del teorema de la imposibilidad de Arrow (1962) [49]. La principal respuesta proviene del trabajo de James Buchanan (en ocasiones compartido con Gordon Tullock), quienes han propuesto un enfoque que intenta responder a la pregunta de la filosofía política sobre el criterio válido para valorar las decisiones sociales.
Buchanan se distancia de la economía tradicional ya que en lugar de apelar al utilitarismo (que es consecuencialista), sostiene que los resultados no son un criterio adecuado para tomar decisiones sociales, ya que se requiere apelar a alguna noción de objetivos sociales, lo cual es inconsistente con el respeto a los diferentes objetivos de cada individuo por igual. En lugar de velar por las consecuencias de las decisiones sociales que se tomen, Buchanan propone establecer procedimientos de decisión justos. Ahora bien, para definir qué procedimientos pueden ser considerados justos, apela al contractualismo y sostiene que la fuente de legitimidad de las decisiones sociales es el acuerdo entre individuos en un contrato hipotético. Se considerarán correctas las decisiones que sean tomadas a partir de reglas (restricciones) que podrían ser aprobadas consensualmente en un acuerdo constitucional. La razón por la que dicho consenso puede constituir un criterio de valoración es que cabe suponer que si cada individuo ha aprobado ciertos mecanismos de decisión, es porque considera que estará mejor si las decisiones que le conciernen son tomadas siguiendo dichas reglas. Se trata de una aplicación del criterio de Pareto a las colectividades [50].
Para resolver el problema de cómo es que puede establecerse si una regla podría ser aprobada o no en dicho acuerdo consensual, Buchanan introdujo la noción de 'velo de ignorancia' (que más adelante fue utilizado por Rawls), de acuerdo con la cual cada persona, en el momento de hacer el contrato constitucional, desconoce cuál será su posición socioeconómica en un futuro. Cabe esperar que todos los individuos elijan las reglas que resulten favorables para cualquier individuo, ya que desconocen sus propias condiciones.
La propuesta de Buchanan consiste, entonces, en adoptar como reglas constitucionales aquellas que serían elegidas por individuos racionales con velos de ignorancia, en un acuerdo consensuado. De esta manera, el criterio propuesto consiste en juzgar como 'buenas' las decisiones públicas que sean tomadas mediante procedimientos justos (los cuales a su vez se definen como acuerdos consensuados).
De otro lado, autores como Cooter (2000) y el mismo Buchanan, aunque han estudiado los problemas positivos con las herramientas del Public Choice, han apelado al tradicional criterio de la eficiencia al analizar las reglas constitucionales, indagando por la medida en que éstas satisfacen las preferencias de los ciudadanos respecto a las leyes y los bienes públicos.
El AE positivo del DC puede definirse como "la aplicación de los métodos de la economía y de la teoría política positiva a las constituciones y leyes públicas relacionadas con ellas" [52]. De esta manera, su propósito es explicar los mecanismos de elección de normas constitucionales, los efectos de dichas normas y de las leyes relacionadas con ellas, así como el funcionamiento de los órganos del gobierno que deben aplicar aquello que ordena la constitución.
Desde el Public Choice se han estudiado el funcionamiento de la democracia y del gobierno representativo y los mecanismos de elección de políticas públicas, haciendo énfasis en el análisis comparado de las instituciones y las relaciones entre las instituciones económicas y políticas. A diferencia de la economía tradicional, dónde se parte de la idea del mercado como una institución que se desempeña mejor si no es intervenida, para el Public Choice la regulación gubernamental no es concebida como una segunda opción, sólo justificable cuando el mercado fracasa, sino que se acepta la importancia del gobierno en la solución de ciertos problemas. Además, para esta escuela el gobierno no se concibe como una entidad perfecta, sino como una institución que también puede tener fallas, razón por la cual se hace necesario estudiarlo.
Como ya se señaló, son dos las grandes preguntas en el análisis económico positivo del DC: los mecanismos de elección de reglas constitucionales y los efectos reales de dichas reglas. Vale la pena discutirlas con más detenimiento.
2.3.1 - LA ELECCIÓN DE REGLAS CONSTITUCIONALES
No puede hablarse de una perspectiva general en este ámbito del AED. Se han realizado esfuerzos aislados en torno a diferentes preguntas y se han desarrollado estudios de caso; el punto que estos diferentes trabajos tienen en común es solamente su interés por la manera como se adoptan determinadas reglas constitucionales. Entre estos esfuerzos aislados, cabe resaltar los siguientes:
(i) Estudio de los procedimientos a través de los cuales se eligen las reglas constitucionales
El principal autor en este ámbito del DC ha sido Jon Elster, quien ha estudiado, entre otros, los efectos de los límites de tiempo en las convenciones constitucionales; la distribución que hacen las convenciones constitucionales que sirven simultáneamente de legisladoras entre ambas funciones; los efectos de la información que tiene el público sobre el progreso de las negociaciones constitucionales; y de qué manera ciertas reglas de elecciones pueden determinar el resultado de las convenciones [53]. En particular, Elster se ha interesado por el constitucionalismo en los países de Europa oriental [54]. En el análisis de la creación de la constitución, este autor se ha interesado por el proceso real que determina la redacción final de las constituciones. En dicho proceso, hace énfasis en la necesidad de analizar las motivaciones de las partes involucradas, entre las cuales señala los intereses, la razón (entendida como "el consenso imparcial por el bien común" y la pasión. De otro lado, señala la importancia del pluralismo de los intereses de los grupos y las restricciones que dichos grupos tienen debido a movimientos populares basados en sentimientos pasionales de venganza, envidia u odio étnico. También señala la importancia de tener en cuenta en el proceso de decisión la negociación entre las partes que, sugiere, se parece más al de una negociación entre patrones y empleados que al de una discusión entre creadores imparciales de la carta constitucional. También señala que deben tenerse en cuenta los distintos modelos constitucionales que tienen disponibles: el papel que juega el pasado comunista y la influencia de los modelos de Europa occidental, así como la presión que ejercen organizaciones internacionales como la Unión Europea y el Fondo Monetario Internacional . De esta manera, la mirada de este autor, aunque enmarcada en el análisis positivo y realista del constitucionalismo, tiene en cuenta variables distintas a la racionalidad (con lo que se aparta del enfoque del AED tradicional) y abre el espacio a variables históricas y culturales.
(ii) Los cambios de las constituciones
Otro tema que ha llamado la atención de los economistas es el del cambio de ciertas reglas constitucionales, ya sea en su formulación escrita (cambio explícito) o en su interpretación (cambio implícito).
En torno a los cambios explícitos se ha investigado el impacto que puede tener en ellos la evolución del poder de negociación de los grupos organizados: si un grupo cree que su cooperación es importante para que el soberano sostenga su poder, exigirá cambios constitucionales a su favor. Otro aspecto que se ha estudiado del cambio constitucional, es en qué condiciones los grupos de poder van a presionar para que se cree una nueva ley o para que se realice un cambio constitucional: ya que resulta más costoso hacer lobby por un cambio constitucional que por una ley, los grupos presionarán por un cambio constitucional sólo si su utilidad esperada es mayor que la de una nueva ley. Al indagar por las condiciones en que esto ocurre, Boudreaux y Pritchard (1993) llegaron a la conclusión de que los grupos preferirán un cambio constitucional cuando los costos de mantenerse en el tiempo sean altos y cuando la oposición, aunque en ese momento sea débil, se espera fuerte en el futuro.
Respecto a los cambios implícitos de las constituciones, los estudiosos del DC se han interesado por las variables que determinan la manera y el grado en que se dan dichos cambios; por lo general, el análisis supone la división del poder en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial. Algunas de esas variables son las siguientes: (i) el número de cámaras cuyo consentimiento es requerido para aprobar nuevas leyes; mientras más cámaras se requieran, más dificultades tendrán las otras ramas del poder para corregir el cambio implícito modificando explícitamente la constitución. (ii) Otra variable que se ha señalado, en caso que para prevenir el cambio implícito sea necesario cambiar explícitamente la constitución, es la mayoría; esto se debe a que mientras más inclusiva sea la mayoría, más difícil será prevenir el cambio implícito. (iii) La posibilidad de un referendum que invalide una decisión; esta posibilidad crea incentivos a los jueces para no alejarse drásticamente de las preferencias del votante medio. (iv) Otra variable que se ha señalado como relevante es si se trata de un sistema de derecho común o civil; en el primer caso, es de esperarse que el cambio implícito sea mayor, ya que las decisiones de los jueces se convierten directamente en derecho aplicable.
2.3.2 LOS RESULTADOS DE REGLAS CONSTITUCIONALES ALTERNATIVAS Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO
El estudio del impacto de las constituciones se ha estudiado atendiendo a los efectos tanto de reglas como de instituciones en las decisiones de los agentes privados y, en ocasiones, los efectos de las decisiones de esos agentes privados en diferentes procesos legales, políticos y económicos [55]. A continuación se resumen algunos de los temas más relevantes.
Un primer tema que ha sido sujeto al análisis positivo es la democracia como sistema político. Cooter (1992) sugiere que la teoría de juegos, el teorema de Coase y la teoría de la acción colectiva proporcionan herramientas para explicar por qué la democracia constituye la forma de organización óptima del monopolio de la fuerza que ostenta el Estado y, a la vez, proporcionan un esquema que ayuda a resolver los problemas de imposibilidad (identificados por teoremas como el de la posibilidad de Arrow y el del paretiano liberal de Sen). En este sentido, el autor sugiere que a partir de estas teorías formales es posible estudiar la democracia como se estudia el capitalismo desde la teoría del equilibrio general: se parte de un esquema que fundamenta la validez del sistema y ayuda a identificar y resolver sus fallos.
Entre las reglas constitucionales, una que ha llamado la atención de varios economistas es la división de poderes en las ramas ejecutiva, legislativa y judicial. Posner (1986) estudia la separación de poderes haciendo énfasis en los costos de transacción que generan para la toma de decisiones del gobierno; concluye que la separación de poderes contribuye a limitar el monopolio del poder coercitivo del estado, pero también es ineficaz porque aumenta los costos de transacción de medidas redistributivas o de bienestar. De otro lado, los efectos de la separación de poderes han sido estudiados utilizando la teoría del mercado (específicamente del monopolio). Brennan y Hamlin (1994) estudiaron dos tipos de separación del poder: vertical y horizontal; el primero se refiere a la separación del poder entre funciones mientras el segundo se refiere a la división del poder de una misma función. Al analizar las implicaciones que tendría cada forma de separación del poder en los ciudadanos, concluyen que la separación horizontal puede ser benéfica para ellos ya que introduce competencia en cada función, mientras que la separación vertical, al establecer un monopolio en cada función, no asegura a los ciudadanos que no serán explotados por los gobernantes.
Otro tema que han investigado algunos economistas es el número de cámaras del congreso en relación con la eficiencia del gobierno y la estabilidad. Buchanan y Tullock (1962) analizan los costos internos y externos asociados a ambos sistemas: los internos son aquellos en que se incurre para llegara a una decisión y los externos son aquellos en que incurre un individuo en caso que la decisión tomada por la acción colectiva no sea la que él prefiere. En caso de tratarse de un sistema unicameral, los costos internos serán menores que en un sistema bicameral. Sin embargo, los costos externos pueden ser menores en un sistema bicameral, ya que dos cámaras pueden representar mejor las preferencias de los ciudadanos y por lo tanto reducir los costos esperados de la acción colectiva. En cuanto a los costos internos de tomar decisiones, los autores analizan la relación entre la mayoría requerida para aprobar decisiones y los costos asociados con dicha aprobación: si se requiere una mayoría especial (por ejemplo 2/3 o 3/5), los costos serán mayores, mientras que si se requiere una mayoría absoluta (la mitad más uno), los costos serán mayores. Para mantener los costos externos bajos la alternativa sería establecer la mayoría absoluta para aprobar decisiones en los sistemas bicamerales y mayoría especial en los sistemas unicamerales. Ya que los costos están positivamente correlacionados con la mayoría requerida para aprobar las decisiones, los autores concluyen que, si los costos externos son iguales, los sistemas bicamerales implicarán costos menores de decisión.
Miller y Hammond (1989) investigaron el impacto del bicameralismo y el veto ejecutivo en la estabilidad; concluyen que el impacto es negativo (generan inestabilidad). Levmore (1992) estudia la capacidad de sistemas unicamerales y bicamerales de controlar el poder de quien define la agenda. Esta idea la relaciona con el federalismo, ya que los sistemas federales suelen ser bicamerales, y concluye que aunque el federalismo aumenta la posibilidad de que se cree nueva legislación, su sistema bicameral constituye un obstáculo para legislaturas demasiado activas.
Otro tema que ha sido estudiado es el funcionamiento de las democracias directas en comparación con las instituciones representativas. El principal autor en este ámbito es Bruno Frey, quien ha estudiado conjuntamente con varios autores el referendum y la representación parlamentaria. A partir de diferentes estudios teóricos y empíricos, estos autores han concluido que el referendum refleja mejor las preferencias de los votantes que la representación parlamentaria.
También se ha investigado la práctica judicial: la manera en que ésta afecta el desarrollo del derecho las reglas del proceso legal en el sistema común [56] y su papel en el sostenimiento de una democracia representativa que responda al electorado [57].
Otro gran campo que ha sido estudiado desde el AED es la manera en que operan los cuerpos del poder público y la administración. Estos trabajos suelen aproximarse a dichas organizaciones teniendo en cuenta que se trata de grupos de individuos y no de colectividades consensuadas, ya que se considera que "los individuos tienen intenciones, propósitos y motivos; las colectividades de individuos no" [58]. La mayor parte de la literatura sobre el funcionamiento de los aparatos del poder público ha utilizado el modelo del principal agente para estudiar las formas en que los legisladores pueden controlar a las instituciones mediante estrategias estructurales, procedimentales y de monitoreo [59] e incluso mediante el control del proceso de interpretación de estatutos [60].
Otro tema que ha sido estudiado es la interpretación de los estatutos, teniendo en cuenta el proceso político en que los fallos judiciales tienen lugar. Ferejohn (1992), por ejemplo, plantea que los fallos de los jueces no son la última palabra en la ley ya que existen diferentes mecanismos por los que una decisión judicial puede no ser definitiva. Según este autor, la interpretación que hace un juez de un estatuto está siempre enmarcada en un determinado contexto político y si ésta no refleja la realidad política tiene pocas probabilidades de sostenerse.
Por último, aunque el AED behaviorista está todavía en fase de consolidación, en el ámbito del DC ya se han señalado algunos aportes importantes de modelos de comportamiento más realistas. Sunstein (1992) analiza la importancia de tener en cuenta el carácter endógeno de las preferencias tanto para el análisis positivo como normativo de diferentes fenómenos asociados con la constitución y con el funcionamiento del gobierno. En el ámbito positivo, el autor señala como vías de investigación el efecto que tienen en ciertas decisiones públicas algunos sesgos en el comportamiento tales como el sostenimiento del status quo, la aversión a las pérdidas y el endowment effect. Las implicaciones de estas investigaciones serían el poder contar con explicaciones de las vías por las cuales las normas constitucionales pueden modificar preferencias y, por esta vía, el comportamiento de los destinatarios de las normas. La comprensión de estos mecanismos podría ayudar a mejorar la eficacia de las normas. En el ámbito normativo, señala el surgimiento de importantes problemas para la teoría de la democracia y, en general en las ciencias sociales, la necesidad de replantear la noción de 'preferencias': si éstas dependen en buena medida de la ley, la ley no puede diseñarse teniendo como único fin la satisfacción de preferencias. En este sentido la responsabilidad de quienes diseñan las normas no se agota en la búsqueda de reglas que coincidan con las preferencias de los electores; hace falta una discusión pública abierta sobre los valores sociales y el reconocimiento del poder que supone el diseño de la ley.
3 – JURISTAS Y ECONOMISTAS ANTE EL DC
La perspectiva de los economistas sobre los problemas del DC aborda un campo fundamental del debate constitucional actual: la investigación positiva de diferentes fenómenos relacionados con el impacto de las leyes. Sin embargo, la aproximación económica puede ser equivocada e incluso poco útil si no tiene en cuenta la manera en que el mismo derecho se ha aproximado a dichos problemas; en particular, resultan de gran relevancia las discusiones históricas, las reflexiones desde la teoría del derecho y la naturaleza de ciertos debates normativos. Entender el derecho puede ayudar al economista a ubicar mejor el problema al que se enfrenta y dirigir sus esfuerzos en una dirección que le permita llegar a respuestas que tengan sentido tanto a la luz de la disciplina jurídica como de la realidad política y social en cuestión. Algunas de las razones que hacen necesaria esta mayor atención del AED al pensamiento jurídico son las siguientes:
(i) En varias ocasiones se ha señalado la diferencia entre los criterios normativos a que apelan el economista y el jurista. En el caso del DC, aunque la escuela del Public Choice propone un nuevo enfoque normativo para solucionar el problema de la elección social a partir de las preferencias, la eficiencia es uno de los criterios a que apelan diversas propuestas o recomendaciones económicas al DC. Dichas recomendaciones suelen basarse en el criterio de reducción de costos (recursos tales como el tiempo o el número de funcionarios y, en general, diferentes costos de transacción). Los juristas, por su parte, al hablar del diseño de las instituciones se interesan por otros asuntos tales como las limitaciones al poder, la representación de los electores y la defensa de los valores consagrados en la constitución. Si bien en ciertos escenarios la preocupación por la eficiencia es compatible con la justicia y la validez, en otros no; y las recomendaciones del AED tendrán una mayor posibilidad de influenciar al derecho si son presentadas teniendo en cuenta la relevancia de los otros dos criterios (la justicia y la validez) en lugar de anteponer a ellos la eficiencia.
(ii) Para el jurista es claro que el reconocimiento de la necesidad de limitar el poder del soberano es una de las razones (históricas) que llevan a crear una constitución. Por esta razón, el análisis de la división de poderes y de la organización institucional del sistema de justicia no puede olvidarse de esta restricción. En ocasiones los economistas juzgan las reglas de organización del poder político a partir del criterio de eficiencia; aunque normalmente se tiene en cuenta la necesidad de impedir la creación de un monopolio del poder, su análisis no suele dar un lugar central a la limitación del poder. Quizás la estabilidad que ha tenido la democracia en Estados Unidos explique esta tendencia en la literatura norteamericana; sin embargo, cuando se trata de países como España, Italia, Portugal o la mayoría de países latinoamericanos, que han sufrido diferentes formas de abusos del poder, debe darse un lugar central a este requisito de la organización política.
(iii) Al igual que en otras ramas del AED, en la literatura económica del DC suele hablarse de las leyes, instituciones y comportamientos desde una perspectiva formal. Se presentan las teorías como un sistema cerrado, que se basta a si mismo. Los juristas, por su parte, suelen presentar la teoría de la mano de sus fallos reales tanto a nivel teórico como empírico [61]. El economista utiliza como método la abstracción y, en parte, en ello radica su aporte y su gran potencial. Sin embargo, al abordar los problemas del derecho sin hacer mención a su complejidad, corre el riesgo de dejar por fuera los interrogantes básicos que inquietan al jurista. De esta manera, el precio que quizás tenga que pagar el economista por limitarse a hablar de aquello que logra recoger efectivamente en su modelo, es no lograr la atención del jurista, a quien, en teoría, va dirigido su esfuerzo.
(iv) En el ámbito del derecho constitucional es claro que los juristas reconocen como central el análisis interdisciplinario de los problemas que trata; dentro de dicho análisis resaltan tanto la perspectiva histórica como la reflexión desde la ética y la política, y se da un lugar primordial a las instituciones [62]. En el mismo sentido, varios constitucionalistas han reconocido la importancia de estudiar la estructura real de la sociedad en cuestión [63]. Aún algunos autores que hacen explícita su adherencia a un enfoque jurídico del derecho constitucional, aceptan que se debe apelar a la filosofía y la política [64]. Por esta razón, la estrechez del enfoque económico tradicional –que pretende ser universal, no local, y ajeno a los procesos históricos de cada sociedad- puede ser en el ámbito del DC más inconveniente que en muchas otras áreas del derecho.
(v) La noción de Estado es esencial para los temas del DC. El jurista insiste constantemente en la necesidad de estudiar la formación del Estado dentro de sus circunstancias históricas, de manera que puedan entenderse las necesidades y las presiones que lo hicieron surgir [65]. El economista, en cambio, se limita al análisis abstracto de un contrato social al que llegan agentes racionales. Si bien esta manera de abordar el tema de la organización política originaria tiene un gran potencial para abordar ciertos problemas (y, de hecho, sigue la línea de importantes pensadores contractualistas), desechar la perspectiva histórica puede implicar la pérdida de información relevante a la hora de entender los problemas positivos y normativos que enfrenta el DC.
(vi) Algunos autores del AED se han interesado por estudiar los efectos reales que tienen ciertas reglas constitucionales, con el objetivo de compararlos con los de otras reglas alternativas. Se trata de un ejercicio en el ámbito positivo que puede ser de gran valor en el ámbito normativo: si se fijan ciertos objetivos que debe alcanzar una constitución, estos estudios pueden ayudar a elegir la regla constitucional que resulte más conveniente. Aunque estas investigaciones se plantean como un trabajo positivo, en ocasiones van acompañadas de valoraciones que apelan a la eficiencia como criterio. Dichas valoraciones presentan algunos problemas de cara a otros criterios normativos y a la manera en que los juristas abordan los problemas partiendo de la noción de una constitución que, una vez establecida, debe defenderse.
(vii) La obediencia de la ley, o el comportamiento ante la ley, no puede ser sólo estudiado como si ésta fuera un mecanismo más para alterar incentivos. Esta tesis toma en el ámbito del derecho constitucional una mayor relevancia: no basta sólo con diseñar leyes eficaces de cara a ciertos objetivos; el sistema legal debe consolidarse como una construcción social que en realidad refleje la soberanía popular para que, en conjunto, lo jurídico esté revestido de legitimidad en las creencias de los ciudadanos. En el caso de América Latina, la mayoría de ciudadanos ubican al derecho en el mismo lugar (poco prestigioso) que ocupan el Estado y la política. Analizando los orígenes de la cultura jurídica en América Latina, García Villegas (2001) plantea que en el siglo XIX el manejo político que se hizo del derecho llevó a "la convicción de que la ley enmascaraba el verdadero corazón de la dominación"; aún más, "el 'estatus' y las conexiones sociales fueron -y son- una fuente más importante de poder y protección que el derecho". Este autor relaciona esta percepción del derecho como una perpetuación de la dominación de un estado autoritario con la desobediencia a la ley, la cual había sido tan común en la colonia y resurgió en los nuevos estados tras la independencia. Cabe pensar, entonces, que la ineficacia de algunas leyes en los países latinoamericanos no se resuelve solamente con un análisis de los incentivos específicos que éstas generan; el problema del carácter vinculante de la ley y, más aún, de la legitimidad y la percepción del sistema jurídico por parte de los ciudadanos, parecen ser variables ineludibles en un análisis positivo de los efectos reales de las leyes. Precisamente por esta razón la aproximación económica, al hacer énfasis en el análisis positivo de los fenómenos y en el estudio de los efectos reales de la ley, resulta muy pertinente para los estudios constitucionales en América Latina. Sin embargo, el enfoque tradicional que sólo toma en cuenta el modelo de la elección racional para aproximarse a la obediencia a la ley resulta claramente insuficiente. Nuevamente, atender al análisis histórico y sociológico sobre la cultura jurídica de un país determinado, así como a la teoría jurídica y la filosofía del derecho sobre la relación entre sistema jurídico y obediencia, constituye una oportunidad de avance para el AED y para la comprensión y mejora de los problemas de la organización política en estos países.
(viii) Aunque, como se señaló, el interés de los economistas neoclásicos por el DC es limitado, y reciente, no debe dejar de señalarse que en diversas áreas del AED aparece un desinterés implícito, cuando no una abierta ignorancia, por la posibilidad de arreglos constitucionales diferentes a los del entorno anglosajón. Varias de las propuestas económicas de política criminal [66], por ejemplo, violan ciertos principios constitucionales casi universales o bien desconocen elementos básicos de la división de poderes.
4- ALGUNOS TEMAS EN DERECHO CONSTITUCIONAL HISPANO
4.1 - LAS DIFERENCIAS ENTRE EL DC ANGLOSAJON Y EL DE LA EUROPA CONTINENTAL
El proceso que antecedió a la formación de los estados modernos fue claramente diferente en Inglaterra y en el continente. Debido a que en Inglaterra el feudalismo no logró dispersar el poder en exceso, al final de la Edad Media no se sintió la necesidad de unificar el poder. En el continente, en cambio, el poder estaba repartido y la necesidad de afianzar la autoridad y unificar el poder obligó a los monarcas a ejercer la coerción; el resultado fue la centralización del poder en un monarca y el debilitamiento de los estamentos que antes ostentaban algún poder, tales como aristócratas, eclesiásticos y nuevos burgueses.
Mientras en Inglaterra existe una relativa continuidad desde el parlamento que nace en el siglo XIII, en países del continente como Francia y España los parlamentos modernos que se crean el siglo XVIII no tienen mucho que ver con las antiguos parlamentos estamentales [67]. Las instituciones inglesas que hicieron posible esa continuidad entre las primeras monarquías y el parlamentarismo moderno no se consolidaron mediante normas escritas, sino a partir de convenciones y prácticas políticas [68].
Cabe resaltar que si bien en el continente la instauración de un gobierno constitucional constituyó un cambio respecto a las antiguas formas de gobierno, las monarquías del antiguo régimen en algunos países de la Europa continental contribuyeron con ciertos ingredientes para el nuevo régimen: dejaron un estado centralizado, la idea del derecho a la seguridad personal y la obligación de la autoridad de garantizarla, habían eliminado las servidumbres entre gobernante y gobernado, y unificaron la legislación [69].
A partir del movimiento constitucionalista, el DC tomó rumbos diferentes en cada país. Por un lado, en el mundo anglosajón se consolidó una tendencia hacia el carácter práctico del derecho constitucional. En el Reino Unido puede hablarse de "un enfoque puramente empírico" [70] cuyo principal objeto de estudio han sido las instituciones. En el caso de Estados Unidos, también existe una tendencia a estudiar descriptivamente las instituciones; además, el derecho norteamericano cuenta con un gran contenido jurisprudencial e histórico [71]. En la Europa continental el derecho constitucional se desarrolla con un carácter más teórico. En el caso de Italia, por ejemplo, este cuerpo del derecho "se afirma en el último tercio del siglo XIX con una especificación puramente jurídica, ajena a cualquier referencia histórica, sociológica o política" [72]. Posteriormente se abandonó el formalismo excesivo y se abrió paso a asuntos que afectan a las instituciones y que, por ende, afectan al derecho. Francia incorporó en su teoría constitucionalista la teoría del estado alemana y la teoría de la ciencia política sajona [73].
El origen de las diferentes constituciones o, en otras palabras, su proceso de formación, puede tener características bien diferentes. De acuerdo con Bidart y Carnota (1998), algunas constituciones pueden considerarse otorgadas ya que han sido promulgadas por un soberano que, por autoridad propia, da al estado un documento escrito (por ejemplo la constitución francesa de 1812 o la de Mónaco de 1911). Otro tipo de constituciones han sido pactadas, ya sea entre un rey y un parlamento, o un gobernante y la comunidad o diferentes grupos sociales (por ejemplo la constitución francesa de 1830 y 1958 y la noruega de 1814, o las constituciones centroamericanas posteriores a los acuerdos de paz). Por último, las constituciones pueden ser el resultado de procedimientos populares; por lo general, los regímenes contemporáneos pretenden fundarse en la soberanía popular, aún cuando los caminos que pueden seguir para ello sean diferentes.
La mayoría de las constituciones consagran que su autor es el pueblo; esto significa, en realidad, que se ha procedido por una de las siguientes vías [75]: (a) el pueblo electoral (que no se identifica con el pueblo) ha elegido los miembros de una asamblea que ha redactado la constitución; (b) el cuerpo electoral se ha pronunciado a través de alguna forma general de consulta (por ejemplo un plebiscito); (c) los representantes de las entidades originarias de una federación han formulado la constitución; (d) directamente y en expresión teórica se ha imputado al pueblo la titularidad del poder constituyente. Esto significa que, a pesar de promulgarse apelando a la soberanía popular, una constitución no es siempre un acuerdo de voluntades ni la expresión de la mayoría popular; en efecto, una constitución formulada de esta manera puede ser el resultado de una imposición militar o de la imposición de un partido político.
La mayoría de las constituciones que se han elaborado tras la independencia de una metrópoli han surgido como resultado de hechos revolucionarios o violentos [76]. Cabe preguntarse, entonces, de qué manera han actuado las diferentes voluntades en esas nuevas naciones en la redacción de sus constituciones: si, a pesar de no obedecer a un proceso democrático, las constituciones pueden ser promulgadas en nombre del pueblo, las constituciones latinoamericanas que apelaron a la fórmula de la soberanía popular pueden haber sido, y seguir siendo, la expresión de la voluntad de unos pocos. Si se retoman los tres criterios a partir de los cuales deben valorarse las normas, se hace evidente que estos procesos constituyentes presentan graves problemas: primero, en relación con la justicia de las normas, ya que se trata de constituciones donde el poder constituyente no ha residido en el pueblo, a la luz de los principios democráticos estas normas bien podrían ser ilegítimas[77]. Segundo, ya que las normas serán válidas en la medida en que correspondan con la constitución y ésta con la norma fundamental que otorga al poder constituyente su validez jurídica, una constitución que no proviene en realidad del poder constituyente (del pueblo) puede ser, ella misma, inválida, así como todas las normas que de ella se deriven. Tercero, respecto al criterio de eficacia, estas constituciones presentan problemas por dos razones: uno, la capacidad de una norma de ser espejo de la sociedad unida a su capacidad de ser vinculante en la conciencia de los destinatarios, determina en cierta medida su observancia. Si los ciudadanos no se sienten representados por la constitución, y si ésta es incapaz de responder a algunas de sus necesidades y valores, la observancia de las normas dependerá sólo de la amenaza del castigo a su incumplimiento. Ya que los nacientes Estados eran aún débiles como monopolizadores de la fuerza, contaban con un sistema judicial precario y existía una tradición de unrule of law, la eficacia de las normas se hace aún más difícil de lograr.
Al analizar algunos aspectos del proceso histórico de las constituciones latinoamericanas, García Villegas (2001) arroja algunas luces sobre estos problemas.
Enfrentadas a la necesidad de organizarse políticamente tras la independencia de España, las nuevas naciones latinoamericanas tuvieron que apelar a modelos de otros países, lo cual llevó el constitucionalismo al centro del debate político. Dicho debate fue nutrido por ideas provenientes de diferentes fuentes: de un lado, el americanismo, que había llegado a la región a través de los jesuitas a finales del siglo XVIII, que no tenía un pensamiento propiamente revolucionario pero si ayudó a resaltar lo americano y valorarlo. De otro lado, las ideas de la ilustración y de las revoluciones francesa y norteamericana, éstas si de gran carácter revolucionario, circularon por varias ciudades de Centroamérica y Suramérica. Tuvieron especial influencia las ideas de Rousseau sobre la soberanía popular. Sin embargo, la traducción de estas ideas a la realidad jurídica y política no se hizo entonces ni después de una manera directa y pacífica. Así, se señalan tres elementos que han sido determinantes tanto en la recepción de las ideas constitucionales como en su impacto en la realidad social y política.
(i) Las razones que llevaron a los criollos y a las clases populares a adoptar los ideales de la revolución eran diferentes y su punto de unión fue el enemigo común: la corona española. Una vez alcanzada la independencia, el contrato constitucional que podía alcanzarse tenía que ser, por fuerza, lo suficientemente general como para disimular las diferencias entre los dos discursos. El resultado fue la conservación del pluralismo jurídico que existía en el régimen colonial, el cual se caracterizaba por una escasa capacidad de la ley escrita para influenciar las conductas sociales.
(ii) Tras la independencia se reprodujo el autoritarismo estatal propio del sistema español. Esto se debe a dos fuerzas contrarias que, desafortunadamente, convergieron en este punto: de un lado, la tradición conservadora se opuso a los ideales de la ilustración y adoptó un discurso que favorecía al sistema monárquico. De otro lado, algunos seguidores del pensamiento revolucionario consideraron que antes de entregar la soberanía al pueblo éste tenía que salir del atraso; por esta razón apoyaron la idea de un Estado fuerte que preparara el terreno para la verdadera democracia. Touraine (1998) [78] señala que desde estas ideas se fomentó el caudillismo y el voluntarismo político, aún latentes en varios países de América Latina. Los efectos de este autoritarismo en el funcionamiento del sistema legal han sido importantes: de un lado, la desobediencia a la ley, propia de la colonia, resurgió desde los primeros días de independencia. Entre los indígenas había surgido una norma social de desacato a lo dictaminado por los dominadores españoles y ésta no tardó en reactivarse ante el nuevo autoritarismo criollo.
(iii) Los modelos constitucionales se eligieron en América Latina más con el fin de armar un discurso útil políticamente para la consolidación de los nuevos Estados independientes, que con el de sentar las bases para cambios aplicables a la realidad política y social. Esta utilización política de las ideas llevó al derecho a convertirse en un instrumento más de la política. Sin embargo, "esta brecha entre el derecho escrito y la realidad no parece (...) ser una disfunción o una falla de esos modelos [constitucionales] sino su elemento característico en la medida en que, por un lado, la producción del derecho obedece ante todo a propósitos de legitimación política y, por otro, a su carácter racional y universalista e hibridez cultural, económica y social" [79]. De esta manera, los nuevos estados abrieron paso a la ineficacia instrumental del derecho que tanto había caracterizado a la colonia. Así, "las interconexiones entre los diferentes pensamientos políticos disponibles durante el proceso de emancipación de las colonias hispánicas en América, por un lado, y las restricciones impuestas por las condiciones estatales, por el otro, crearon un tipo de derecho que no difería demasiado del derecho colonial caracterizado por tres elementos básicos: pluralismo jurídico, autoritarismo e ineficacia" [80].
Ahora bien, esta situación no es propia sólo del siglo XIX. Por diferentes razones los países latinoamericanos parecen caracterizarse, en su mayoría, por no contar con un sistema político que permita responder desde las instituciones a las necesidades sociales. Esta debilidad ha propiciado dos prácticas jurídicas [81]: primero, el uso simbólico de los discursos legales de modo que lo legal es más un sistema de legitimación de las políticas públicas que un instrumento de implementación de las políticas. Se tiene, entonces, que "el déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del estado se intenta compensar parcialmente con el aumento de la comunicación a través de la producción de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación" [82]. Así, se lleva a manos del derecho la reformulación de soluciones que deberían darse desde la política. Lo que revela esta práctica es que en ocasiones la manera en que los Estados responden a las demandas sociales no es tomando medidas reales, de política, sino mediante reformas jurídicas que o bien buscan legitimar acciones del Estado o proporcionan respuestas simbólicas que no se traducen en soluciones reales. La segunda práctica jurídica que se deriva de la debilidad política es la introducción de excepciones constitucionales; éstas pretenden impedir que las reformas jurídicas que responden simbólicamente a los problemas sociales generen un caos jurídico debido a la imposibilidad de que se cumpla lo que la nueva ley prescribe [83].
Se tiene, entonces, que el derecho es concebido tanto por los funcionarios y líderes políticos, como por los ciudadanos, como un conjunto de normas que en ciertas ocasiones se cumplen y en otras no. "La justificación de la excepción es algo corriente en casi todos los ámbitos de la vida nacional, desde la manera de conducir vehículos en las grandes ciudades latinoamericanas hasta la conformación de grupos armados en Colombia, Perú o El Salvador, pasando por el pago de impuestos, los negocios, la vida familiar y el deporte. La actitud ciudadana de desobediencia, desconfianza o simplemente negligencia frente al cumplimiento de las normas del derecho oficial, propia de la época colonial no ha podido ser desterrada a pesar de casi doscientos años de vida republicana" [84].
En cuanto al descrito pluralismo jurídico del siglo XIX, se trata también de una característica que permaneció en el siglo XX. En algunos casos, como el de Colombia, grupos no estatales que controlan parte del territorio nacional imponen deberes y obligaciones e incluso los promulgan en forma de ley [85]. De otro lado, también constituyen formas de pluralismo jurídico el reconocimiento de la justicia indígena y la intervención extranjera en materia de narcotráfico (especialmente de Estados Unidos). Por último, la práctica, también generalizada en los países latinoamericanos, de intervenir en los asuntos (o no intervenir en ellos) de manera 'selectiva y variante' [86], también forma parte del pluralismo jurídico.
Todo esto permite plantear que el DC enfrenta enormes retos en América Latina. De un lado, está pendiente la consolidación de una sistema jurídico con el cual los ciudadanos se sientan representados y en el que confíen; para esto es necesario, entre muchas otras cosas, tener en cuenta las raíces históricas del problema, las creencias sobre el derecho y las actitudes frente a lo jurídico que están arraigadas en los ciudadanos. De otro lado, la relación entre el Estado y la realidad social debe ser estudiada para comprender la manera en que puede modificarse la cultura jurídica existente que obstaculiza el cumplimiento de la ley. En este sentido, las recomendaciones de autores como García Villegas y Santos al movimiento del Law and Development sobre la importancia de estudiar la cultura jurídica para diseñar medidas dirigidas a mejorar la eficacia del sistema judicial, son también apropiadas para el AED. Estas reflexiones pueden ayudar a superar, al menos en parte, los problemas de legitimidad, validez y eficacia de las normas en estos países.
4.3 – EL AUTORITARISMO EN LOS PAÍSES LATINOAMERICANOS
En la caricatura básica de la creación del estado como una posible salida al dilema del prisionero –coordinar acciones individuales para alcanzar objetivos colectivos- aparece la figura del soberano, o protector, que recibe los tributos a cambio de dar protección, diseñar y hacer cumplir las normas de convivencia y organizar el gasto social. Un problema básico surge, sin embargo, en torno a cómo vigilar al protector, ya que éste al contar con el monopolio de la coerción puede tener incentivos para ejercer el poder sin mayores límites. El desinterés de las ciencias sociales contemporáneas, y en particular de la economía, por estudiar los problemas de concentración del poder político en un solo individuo, el dictador, o el caudillo en su versión latinoamericana, contrastan radicalmente con la atención que el tema ha recibido, por ejemplo, en la literatura de la región. A pesar del enorme interés que despierta el problema del respeto de los derechos humanos en América Latina, algo que está íntimamente relacionado con los abusos de poder en su sentido más elemental, son pocos los esfuerzos que se han hecho por analizar de manera sistemática el origen, las manifestaciones y las consecuencias del autoritarismo y el caudillismo en América Latina. Mansilla (1988) señala como excepción a esta tendencia algunos trabajos de cultura política, ensayos como los de Octavio Paz y unos pocos esfuerzos aislados [87] y sugiere que son tres las raíces del autoritarismo contemporáneo: la herencia precolombina, la tradición ibero-católica y la “recepción meramente instrumentalista de la civilización industrial moderna” [88]. Más recientemente, Landes (1998) argumenta, apoyando la segunda hipótesis, que durante el despegue económico de las sociedades protestantes los países católicos y musulmanes no sólo se aislaron de los flujos económicos sino que reforzaron culturas intolerantes que retrasaron el desarrollo. De acuerdo con este autor, por lo menos desde el siglo XV los países católicos de Europa del sur y luego de América Latina, liderados por la Iglesia persiguieron herejes, prohibieron viajes, censuraron libros y restringieron la llegada de nuevas ideas. La principal consecuencia de esta intolerancia fue no sólo una inmensa concentración de poder de la Iglesia y el Estado sino la baja capacidad para aprender de las experiencias ajenas.
Las sociedades modernas disponen de diferentes mecanismos que, en principio, deberían ayudar a limitar ese poder del soberano, concentrado en el ejecutivo. Bidarty y Carnota (2000) sugieren dos tipos de mecanismos, posteriores al problema más básico de alcanzar efectivamente el monopolio de la coerción. El primero es el de factores ideológicos relacionados con el derecho y la política que, al formar parte de la cultura como valores predominantes, actúan como fuerzas de presión para el gobierno [89]. El segundo tipo de mecanismos son las normas constitucionales dirigidas a limitar el poder a partir de cierta configuración de los poderes [90].
Pero estos mecanismos con los que se pretende limitar al soberano no siempre son efectivos; muchos países, en diferentes épocas, han sufrido abusos por parte de quien ostenta el poder. Si bien se trata de un problema universal, en las últimas décadas ha sido especialmente difícil en América Latina. El fenómeno no abarca sólo a las dictaduras, sino también a las formas de gobierno en que el ejecutivo predomina ampliamente sobre las ramas legislativa y judicial. En este sentido, Sáchica (1975) señala que en América Latina "se ha evolucionado hacia la confusión de poderes o (...) hacia una colaboración dirigida por el ejecutivo" [91]; y agrega, "así, autoritarismo, unitarismo y presidencialismo en Latinoamérica se corresponden exactamente en provecho de los ejecutivos predominantes" [92].
La mayoría de constituciones latinoamericanas consagran todas o buena parte de las reglas constitucionales que pretenden impedir los abusos del poder; sin embargo, los presidencialismos fuertes de estos países han logrado dañar parcial o completamente el ordenamiento que prevén las constituciones, logrando en algunos casos prolongar su mandato mediante la intervención en el proceso electoral, mandatos vitalicios o la violación de normas conducentes a la alternación del poder. En la década de los ochenta la llamada ola democratizadora logró llevar al debate político y jurídico la reflexión en torno a las desventajas del hiper-presidencialismo y los riesgos de su escasa (o nula) limitación real. Sin embargo, no logró eliminar las posibilidades de que se diera [93]. Actualmente sigue siendo un problema central para el DC latinoamericano la inaplicabilidad real de la división de poderes consagrada en la constitución y de algunas de las normas que establecen las funciones del legislativo y del judicial.
Lo anterior sugiere que los mecanismos constitucionales dirigidos a limitar el poder aún no son eficaces en varios países latinoamericanos. Esta situación hace necesario, de un lado, considerar la capacidad institucional de estos países para sancionar la inobservancia de las normas que rigen el funcionamiento del estado. De otro lado, cabe pensar que quizás el problema no está en los mecanismos constitucionales sino en los ideológicos, por lo cual se debe tener en cuenta el importante papel que juega la realidad política y social en la configuración de un estado. Esto hace necesario apelar al análisis político, social e histórico, de modo que las variables de tipo social y cultural sean tenidas en cuenta en el análisis y recomendaciones de las reglas constitucionales.
[1] Véase por ejemplo Borja (1992).
[2] véase Cavero y Zamora (1995) o Rodríguez-Zapata (1996).
[3] Otros autores prefieren definiciones formales del DC; por ejemplo para Rodríguez-Zapata (1996), el DC “es aquella rama del Derecho que estudia las normas constitucionales (…) con método técnico-jurídico. Es una ciencia jurídica y dogmática, que debe evitar la abstracción sirviéndose de los métodos utilizados y admisibles en un estudio realista del Derecho”. Sin embargo, también este autor reconoce la proximidad del DC con la política (pág. 52).
[4] Mortati, C., ‘Dirittio constituzionale (nozione e caratteri). En Enciclopedia del Diritto. Milán: Giuffrè, 1970. Citado por Rodríguez-Zapata (1996).
[5] La presentación de las tres tradiciones del constitucionalismo está basada en Asensi (1996).
[6] Sartori, (1994)
[7] Asensi (1996) p.23.
[8] Aunque la cara ideológica del constitucionalismo social apunta a ideales socialistas, anarquistas y comunistas, las razones históricas de la decisión de los gobiernos de implementar políticas sociales es un tema debatido. Algunos autores, por ejemplo Lamo de Espinoza y Verstrynge, sugieren que el objetivo que estos gobiernos perseguían no era implementar una ideología socialista sino, por el contrario, crear una barrera al comunismo. Las políticas sociales fueron la manera de ir despojando de su protagonismo político a los partidos comunistas de diferentes países europeos.
[9] Nuevamente, la cara ideológica de esta nueva crisis en el modelo constitucional es la preocupación por el paro, el déficit y la inflación. Sin embargo, si se acepta que la aceptación de derechos sociales fue, en buena medida, una manera de contener al comunismo, cabe pensar que el hecho que los movimientos comunistas estén prácticamente desarticulados en la mayoría de países europeos supone una presión menor para que los gobiernos defiendan dichos derechos. En otras palabras, una vez desaparecida la amenaza comunista, no sería necesario seguir implementando la política social.
[10] Véase Asensi (1995).
[11] Esta sección está basada en Rodríguez-Zapata (1996).
[12] Que se caracterizaba por "la novedad del estudio, la falta de técnica jurídica y la falta de consolidación de las instituciones liberales" Rodríguez-Zapata (1996) p. 43.
[13] Gómez Arboleya, E., 'El racionalismo jurídico y los códigos europeos (I, II y III)'. En Estudios de la teoría de la sociedad y del estado'. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1962..
[14] Rodríguez-Zapata (1996) p 44
[15] Rodríguez-Zapata (1996) p. 47
[16] Rodríguez-Zapata (1996) p. 48
[17] Torres del Moral (1996) p. 96
[18] Cavero y Zamora (1995) p. 157
[19] De acuerdo con Häberle, “la constitución no es sólo un texto jurídico o un código normativo sino asimismo expresión de un nivel de desarrollo cultural, instrumento de la automanifestación cultural popular, reflejo de su legado histórico y fundamento de sus esperanzas” Citado por Asensi (1996).
[20] Para que una norma sea eficaz debe diseñarse de modo que, al promulgarse, tenga un efecto en los destinatarios ya sea porque modifica sus incentivos para actuar de una forma determinada, o porque resulta vinculante con su conciencia (es decir, se identifica con la norma y la sigue). Ambas circunstancias requieren un análisis de la realidad del comportamiento humano.
[21] Aquellas que tienen como destinatarios a quienes están encargados de hacer cumplir las normas.
[22] Basado en Bidart y Carnota (2000, Tomo II).
[23] Entre estos derechos están la vida, la libertad, la igualdad, la libertad de prensa, de cultos, de asociación y reunión, la petición a las autoridades, la propiedad privada, la libertad física o de locomoción, la irretroactividad penal, el debido proceso.
[24] Algunos de estos derechos son: los derechos del trabajador, de los gremios, la familia, la seguridad social, la asistencia sanitaria y los derechos del patrimonio histórico y artístico.
[25] Bidart y Carnota (2000) p. II,257
[26] "A partir de ese momento, la inclusión de cláusulas en los documentos constitucionales dedicadas a prever la acción del estado en los diversos aspectos de la vida económica y social se ha convertido en una característica común a todos los países". Dichas cláusulas se centran específicamente en los siguientes aparatados: "la regulación de las relaciones entre individuos; el establecimiento de derechos prestacionales; la regulación del estatuto de la propiedad y la actividad de los poderes públicos como sujetos económicos". López Guerra, L., 'Introducción al derecho constitucional'. Valencia, 1994. Citado por Bidart y Carnota (2000) p. 259.
[27] Por ejemplo las constituciones brasilera de 1988, filipina de 1986, la reforma constitucional argentina de 1994.
[28] El constitucionalismo liberal, en efecto, estaba estrechamente relacionado con los intereses de los burgueses. Posteriormente el constitucionalismo social, como se señaló, pudo haber sido adoptado porque también convenía a quienes detentaban el poder: era la vía por la cual se esperaba frenar el comunismo que, desde luego, era contrario a sus intereses. En las últimas dos décadas, cuando la amenaza comunista parece haberse eliminado, los países de la Europa continental vuelven a reformar su modelo económico alejándose del modelo social, favoreciendo nuevamente los intereses económicos más poderosos.
[29] Adicionalmente, en países como España donde el Estado autonómico y la monarquía forman parte de su estructura política, éstos temas son también objeto de estudio del DC.
[30] Torres del Moral (1996)
[31] Pérez Royo (2000) p.143.
[32] Bobbio (1992).
[33] Bobbio (1992) p. 168.
[34] Ibid.
[35] Se sigue la exposición de Rodríguez-Zapata (1996), sobre las definiciones dadas por De Castro, f., ‘Derecho Civil en España’, I. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1955. Y Crisafulli V., ‘Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti’. Revista trimestrale di Dirittio pubblico, 1960.
[36] Cavero y Zamora (1995) p. 19
[37] Véase Cavero y Zamora (1995) y Torres del Moral (1996).
[38] Según Cavero y Zamora (1995) p.110
[39] Por ejemplo García Pelayo y Torres del Moral.
[40] García Pelayo (1997), citado por Torres del Moral (1996) p. 167.
[41] Verdú, L., citado por Cavero y Zamora (1995) p. 25.
[42] Cavero y Zamora (1995) p. 27.
[43] Esta sección está basada en Voigt (1999) y Buchanan (1992).
[44] En un número de la revista International Review of Law and Economics dedicado al AE del derecho constitucional en 1992, se hacía énfasis en la necesidad de dedicar mayores esfuerzos al interior del AED dirigidos al área del DC. El número recogía artículos desarrollados sobre ciertos temas particulares, pero no mostraba una teoría consolidada o un grupo investigador homogéneo reunido en torno a problemas similares. Del mismo modo, en el artículo dedicado a este tema en la enciclopedia de AED Voigt (1999) señala que el constitucionalismo económico no constituye uno de los principales temas del AED.
[45] Dos aproximaciones que han sido ampliamente reconocidas son las presentadas en los libros 'Constitutional Democracy' de Dennis C. Mueller (1996) y 'The Strategic Constitution' de Robert Cooter (2000). Los autores, partiendo del enfoque del Public Choice, utilizan el análisis económico y la teoría de juegos para estudiar los efectos de ciertas leyes y de la organización política y, a partir de este análisis, se identifican las vías por las cuales la constitución es posible mejorar su eficacia.
[46] Introducción de J. Buchanan al Centro para el estudio de la Elección Pública, en la Unversidad George Mason. http://www.gmu.edu/jbc/pubchoic/index.html
[47] Hume, por ejemplo, decía que "al idear cualquier sistema de gobierno... cada hombre debe ser concebido como un comodín, y como si no tuviese otro fin... que el interés privado" (En 'The independence of Parliament', 1741, en Essays Moral, Polítical andy literary, Liberty Ckassics, 1985:42). En el mismo sentido, James S. Mill, decía: "el principio fundamental del gobierno constitucional requiere que se asuma que el poder político será abusado para promover los objetivos particulares de quien lo ostenta" (en 'Considerations on Representative government', 1861. En Essays in Politics and Society, University of Tornoto Press, 1977:505). Tomado de Seldon, A., en su introducción al libro de J. Buchanan (1992).
[48] En efecto, resulta curioso que para algunos analistas el Public Choice constituya una escuela dedicada a problemas normativos (por ejemplo Voigt, 1999) mientras para otros sea concebida como una escuela dedicada a analizar el funcionamiento real de la política, lo cual la ubica en el ámbito positivo (por ejemplo Leon Felkins).
[49] Sobre el teorema de Arrow se habló en el capítulo sobre herramientas de la economía, en la parte dedicada a las alternativas a la teoría económica normativa.
[50] Voigt, (1999)
[51] Esta sección está basada en Voigt (1999) y en el número del International Review of Law and Economics dedicado al AED constitucional (vol. 12, No.2, junio de 1992).
[52] Cooter y Weingast, (1992) p. 123
[53] Véase Elster (1991), citado por Voigt (1999).
[54] Elster (1992).
[55] Por ejemplo, se ha considerado a partir de ciertas reglas constitucionales qué tipo de contratos serán cumplidos o incumplidos, qué pleitos serán llevados a juicio y cuáles serán resueltos mediante acuerdos privados, o cómo será el pago de impuestos dependiendo de la medida en que el contribuyente se haya visto involucrado en la toma de decisiones de la inversión pública (Pommerehne y Frey, 1992). Sin embargo, estos estudios suelen desarrollarse propiamente en las diferentes ramas del derecho (y del AED) a que corresponden (por ejemplo derecho de contratos, derecho tributario, etc).
[56] Kornhauser (1992)
[57] Rose-Ackerman (1992)
[58] Shepsle (1992)
[59] Ver por ejemplo Moe (1990, 1989); McCubbins et al, (1990, 1987), McCubbins (1984)
[60] Rodríguez (1992).
[61] Por ejemplo, en un texto de derecho constitucional, en una de sus páginas introductorias ya expresa su autor: “si de lo que se trata es de introducir a los estudiantes de derecho y a otros lectores curiosos, de manera sencilla, al estudio de las reglas que disciplinan las instituciones jurídico-políticas contemporáneas, es preciso referirnos a las tensiones que en ellas se producen, haciéndose inviable una exposición pacífica que no de cuenta del temblor de fondo que recorre la morfología constitucional. No parece realista proceder de otro modo”. Asensi, (1996) p. 15
[62] “El orden constitucional de un pueblo y sus mismas instituciones jurídicas, sólo pueden ser comprendidas partiendo de las ideas morales y los principios políticos que los animan y del sentido histórico con que se han desenvuelto; es claro que no cabe aislar el estudio de las instituciones” Sánchez Agesta, ‘Derecho constitucional comparado’, Madrid, 1971. Citado por Cavero y Zamora (1995).
[63] Lo que implica interesarse por “las fuerzas sociales y políticas que la componen y dan vida a las instituciones, así como su manera de funcionamiento e interrelación”. Cavero y Zamora (1995).
[64] "Se adopta aquí la denominación Derecho Constitucional como rúbrica de una especialidad genuinamente jurídica, aunque en su estudio sea menester -sin duda- hacer uso de toda la finura y sensibilidad politico-filosófica que las luces de cada especialista permitan emplear". Rodríquez-Zapata, 1995) p. 42
[65] En efecto la definición misma de Estado suele darse desde una perspectiva histórica; por ejemplo, para Cavero y Zamora (1995:64) “el Estado es una forma histórica o (…) un concepto histórico”. De otro lado, aún en los manuales introductorios de DC suelen dedicar una lección o capítulo a la formación histórica del Estado moderno.
[66] Como aquella que recomienda la utilización de multas tan altas como sea posible dejando la sanción de prisión para aquellos infractores que no puedan pagarlas. O la de la dosificación óptima entre penas nominales y efectividad de los organismos de seguridad.
[67] "Entre el parlamentarismo estamental y el parlamento moderno se da una profunda ruptura institucional y política". Cotta, P., 'Manual de ciencia política', Madrid: Alianza, 1988. Citado por Asensi (1996).
[68] Asinsi (1996) p. 18
[69] Asensi, (1996) p. 20
[70] Cavero y Zamora (1995) p. 12
[71] A partir del cual se pretende "seguir e interpretar el orden secuencial de [la] progresiva evaluación [de las instituciones]" Cavero y Zamora (1995) p. 12
[72] sCavero y Zamora (1995) p. 12
[73] No sobra señalar lo paradójica que resulta la situación de una disciplina como el AED, de naturaleza anglosajona y en gran medida teórica, que haya aparecido precisamente en dónde el derecho era más empírico. La economía vino a complementar y formalizar avances inductivos logrados por los juristas.
[74] Basado en García Villegas (2001).
[75] Wheare, 'Las constituciones modernas', Barcelona, 1975. Citado por Bidart y Camora (1998).
[76] Bidart y Carnota (1998)
[77] Cabe señalar, sin embargo, que si la legitimidad de una constitución depende de que en realidad la voluntad del pueblo esté representada en sus normas, la legitimidad de la mayoría de constituciones puede ponerse en tela de juicio: de un lado, el porcentaje de votantes sobre el total de la población adulta ha sido reducido en muchos procesos constituyentes; de otro lado, a pesar de ser elegidos por vía electoral, los miembros de las asambleas constituyentes no son siempre percibidos como buenos representantes de los intereses de los electores. Sin embargo, en los casos en que se ha abierto un procedimiento electoral donde tengan posibilidad de votar todos los ciudadanos, se está poniendo en marcha un procedimiento participativo que se acerca al ideal democrático. Pero en los casos en que la constitución es promulgada sin siquiera dar la oportunidad a los ciudadanos de participar, la constitución es democrática sólo en apariencia, pero no en su contenido.
[78] Citado por García Villegas (2001:3).
[79] García Villegas (2001) p. 4.
[80] García Villegas (2001) p. 4
[81] Santos y García (2000) cap. 1
[82] García Villegas (2001) p. 7
[83] El ejemplo que da García Villegas es común a la mayoría de Estados decimonónicos: aunque la democracia fuera un principio incuestionable, el ejercicio del voto estaba supeditado a ciertas restricciones económicas y culturales. De este modo, impedir a los esclavos o las mujeres que votaran no suponía un caos jurídico.
[84] García Villegas (2001) p. 8
[85] Las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) han promulgado desde el año 1999 las “leyes” 001 y 002 mediante las cuales pretender darle visos tributarios a la extorsión.
[86] El alcance de esta práctica es de gran envergadura para la defensa de los derechos de los ciudadanos. "Los mismos agentes estatales actúan con libretos diferentes según las condiciones. Un mismo reglamento administrativo puede servir para proteger la libertad de una clase social que cuenta con servicios jurídicos adecuados como para agobiar a otro sector de la población que no puede acceder a los beneficios que establece el derecho debido a que no cuenta con los recursos necesarios para pagar la asesoría jurídica que se requiere para tal efecto". García Villegas (2001) p. 10.
[87] Como el trabajo de Guillermo O´Donnell (1973). Modernization and Bureaucratic Authoritarianism: Studies in Soth american Politics. Berkeley: University of California Press.
[88] Mansilla (1988) p. 171
[89] Entre estos factores podemos señalar los siguientes: "(a) el estado debe cumplir una función servicial en beneficio de la comunidad; (b) la persona posee, ontológicamente, una dignidad más valiosa que la de cualquier colectividad, así sea la política; (c) el derecho natural o el valor justicia contienen un repertorio de principios y orientaciones caerca de lo que debe ser el estado y de lo que en él le es debido al hombre como persona; (d) el ser humano es titular de derechos innatos provenientes de su naturaleza; (e) el estado no debe interferir arbitrariamente en una zona reservada a los hombres como ámbito de libertad jurídicamente protegida". Bidart y Carnota (2000) p. 136.
[90] Como por ejemplo: "(a) el recambio del elenco gobernante mediante la periodicidad de su desempeño; (b) las técnicas electivas de participación popular; (c) los mecanismos de control sobre los gobernantes; (d) el pluripartidismo; (e) el control de constitucionalidad; (f) las garantías a favor de los gobernandos; (g) las opiniones públicas; (h) la libertad de prensa y de expresión; (i) las diversas formas de participación política de los gobernados; (j) la división de poderes; (k) la descentralización del poder; (l) la responsabilidad del estado; (m) el control de la administración pública con garantías para los adminstrados; (n) la independencia del poder judicial; (o) la representación de las minorías. Bidart y Carnota (2000) p. 137
[91] Bidart y Carnota (2000:42), retomando las ideas de Sáchica..
[92] Sáchica, L. C., 'El predominio del poder ejecutivo en América Latina", ponencia al Primer Congreso Latinoamericano de Derecho Constitucional, México, 1975. En el mismo sentido, se señalaba a mediados de los setenta que: "el ejecutivo es hoy, en la casi totalidad de los estados, el gobierno. A la vuelta de casi dos siglos la despersonalización del poder, que fue postulado de los inicios del constitucionalismo, se ha esfumado". Romero, 'Derecho Constitucional' Tomo II, Buenos Aires, 1976, pág. 232.
[93] Como en mayor o menor grado lo ilustran los casos de Menem en Argentina, Fujimori en Perú, Salinas de Gortari en México, Collor de Mello en Brasil y Chávez en Venezuela. Con relación a este último caso, resulta interesante un artículo que desde finales de los ochenta señalaba para Venezuela la existencia de una “democradura” o sea un sistema en donde coexistían los rasgos autoritarios dentro de la democracia. Jácome, Francine (1989). “Los rasgos autoritarios de la Democracia Venezolana”. Revista Occidental ROEL. Año 6 nº 1