El ancestral debate entre las dos maneras de ver el mundo, desde arriba o desde abajo, ha tomado en la filosofía y el derecho la forma de dos conceptos paralelos, la naturaleza y la ley, physis y nomos. Desde Platón y Epicúreo o la filosofía y la retórica entre los griegos, hasta el naturalismo y el historicismo, pasando por el conflicto entre la escolástica y el humanismo en el Renacimiento, se pueden distinguir dos visiones antagónicas, la una centrada en el universo, su estructura y sus transformaciones y la otra preocupada por el ser humano, sus obras y sus angustias. Aunque la distinción no es siempre tajante, corresponde a ciertas prioridades intelectuales e implica las dos maneras de abordar el conocimiento, de hacerse las preguntas y de formular las respuestas: desde arriba, como en la catedral, o desde abajo, como en el bazar.
La dialéctica entre nomos y physis ha sido relevante por cerca de dos milenios más allá del derecho, y sigue latente en el lenguaje y las preferencias intelectuales. Incluso se ha hablado de dos tipos de esquemas mentales, de dos familias de discurso intelectual. De acuerdo con Richard Rorty, la gente tendría dos maneras distintas de darle sentido a su vida. “La primera es contando la historia de su contribución a la comunidad. La segunda vía es describiéndose a sí mismos como entes en relación inmediata con una realidad no humana”. Los primeros serían los pragmáticos “que trabajan bajo horizontes limitados y bajo los límites de la condición humana”. Los segundos serían los realistas, remotos descendientes de Platón cuyo pensamiento es natural y no local [1].
Seguirle la pista al nomos, es bastante más difícil que hacerlo con la del physis, en donde se han alineado los grandes pensadores y legisladores de la cultura occidental. La autoría del nomos está mucho más dispersa y el primer representante importante de la filosofía social, el jurista, historiador y retórico italiano Giambattista Vico (1668-1744), está lejos de la talla de todos los pensadores que contribuyeron a la filosofía natural. A pesar de lo anterior, sí es posible seguir el rastro del nomos que ha actuado siempre como un contrapeso del physis. A lado de los ilustres filósofos que se han ocupado de los secretos del cosmos, ha habido siempre observadores perspicaces del comportamiento humano que han buscado explicar los misterios de la vida social y la manera de influir sobre esta. En particular, una de las fuentes más antiguas de nomos es la jurisprudencia.
No es simple coincidencia que la costumbre, una de las más rudimentarias pero fundamentales fuentes de derecho, haya sido vista en distintas épocas como una segunda naturaleza. “La ciencia de las cosas exteriores no me consolará de la ignorancia de la moral en los momentos de aflicción; pero la ciencia de las costumbres me consolará siempre de la ignorancia de las ciencias exteriores. Qué son nuestros principios naturales sino nuestros principios habituales? ¿Cuál es, pues, esta naturaleza sujeta a ser borrada? La costumbre es una segunda naturaleza que destruye la primera. Pero ¿qué es naturaleza? ¿Por qué la costumbre no es natural? Tengo mucho miedo de que esta naturaleza no sea a su vez sino una primera costumbre, al igual que la costumbre es una segunda naturaleza”. [2]
El código de Hammurabi no era más que una recopilación de costumbres dispersas de varias generaciones que hacían referencia a asuntos cotidianos y mundanos para facilitar la vida en comunidad. De manera aún más elaborada y ambiciosa, el Código de Manu, recogía cerca de un milenio de tradiciones y tabús hindúes. A pesar de su énfasis en niti, la perfección institucional, es recurrente la alusión a las costumbres [3].
El Digesto, la parte más prestigiosa del Corpus Juris Civilis de Justiniano I y compuesto por unos 9000 fragmentos, era básicamente una antología de jurisprudencia de los romanos. Estaba lejos de ser sistemática o internamente consistente. Los glosadores iniciaron en el siglo XI en Boloña la titánica labor de darle unidad y consistencia, tratando de descubrir la ley ideal que se escondía en la sabiduría de la colección justiniana, con poco éxito. “Entre más profundizaban y más analizaban el ius civile, con más frecuencia se enfrentaban a la enormidad de su ambición de lograr una interpretación consistente del derecho romano” [4].
El impulso definitivo al physis en el derecho vino con la Ilustración. Uno de los supuestos básicos del nuevo discurso es que el mundo es una máquina, una especie de reloj, y la naturaleza una cadena de causas y efectos. Estas relaciones de causalidad las determina un conjunto de leyes universales e inmutables. La naturaleza y el mundo son totalmente inteligibles y la razón humana es capaz de comprenderlos, controlarlos y mejorarlos. El comportamiento humano está tan sujeto a las leyes de la naturaleza como la realidad física. La historia de la humanidad también es, según esta visión, una cadena de causas y efectos que siguen leyes naturales que pueden ser racionalmente explicadas. La revolución científica y la Ilustración se extendieron a la política, a la economía y al derecho. Así, los pensadores ilustrados promovieron ambiciosas reformas legales. Consideraban que “la pluralidad de sistemas legales, fuentes del derecho e instituciones, y la complejidad de muchas normas legales, que con frecuencia han crecido de manera orgánica y no racionalmente planificada, habían hecho el derecho inaccesible e incomprensible para la gente … Una simplificación y racionalización del sistema legal llevaría a una mayor certeza e igualdad”. Era posible diseñar intelectualmente “un sistema legal racional que, puesto que es razonable, será intemporal, universal y comprensible para todos” [5]. Consecuentemente, la administración de justicia debería ser radicalmente reformada.
Un ejemplo ilustrativo de la mentalidad de la época, y típico del enfoque catedral, es el código de Federico el Grande. La intención era que “todas las contingencias estuvieran contempladas con tanto detalle que ninguna duda posible podría surgir en el futuro. Los jueces no deben tener ninguna discrecionalidad en cuanto a la interpretación sino que deben consultar cualquier duda con una comisión real y quedar absolutamente limitados por su respuesta” [6].
Este estereotipo de la ley corresponde a la doctrina del derecho natural, de acuerdo con la cual es concebible un sistema perfecto, para el cual ningún cambio será nunca necesario y que podrá establecerse de una vez por todas y estar disponible para cualquier combinación de circunstancias. La escuela del derecho natural fue el reflejo del racionalismo en el pensamiento jurídico. Hugo Grocio (1583-1645) puede ser considerado su fundador. Su ambición era transformar el derecho en una ciencia sistemática. El derecho natural cumplía ese propósito, puesto que al estar conformado por principios generales e inmutables, podía ser sistematizado. Este aparato basado en unos pocos preceptos axiomáticos de justicia natural sería capaz de dar una solución justa a todos y cada uno de los problemas humanos. Puesto que estaría basado en la razón, sería posible descubrir las leyes de manera autónoma, abstracta y deductiva. No se requerirían referencias a la ley positiva, ni a las costumbres, ni a los tratados ni a la jurisprudencia antigua. El resultado de este proceso de la razón sería un sistema legal científico.
En el siglo XVIII se fortaleció el proyecto de reemplazar el derecho existente por un sistema de códigos. Se buscaba llevar a la práctica los ideales del derecho natural. La masa informe de leyes dispersas sería reemplazada por un nuevo sistema de códigos, más racional. Los promotores de la codificación compartían la visión de los iusnaturalistas de que la humanidad era capaz de formular un sistema legal completo, consistente, claro, comprensible, universal e inmutable. Además, el movimiento codificador encajaba perfectamente en el programa político de la Ilustración. Bajo el nuevo esquema de la separación de poderes la introducción de las leyes caía bajo la responsabilidad del legislador. Así se rompería el poder de la aristocracia judicial. En un sistema codificado de derecho, el juez se limitaría a “ser la boca” de la ley escrita. Puesto que ésta era clara, segura e internamente consistente, no habría lugar para la imprevisible interpretación.
A lo largo del s XIX se buscó la certidumbre no por un sistema completo de reglas que cubrieran todos los casos anticipadamente sino por un cuerpo completo de principios y un sistema de explicación y aplicación de tales principios. La mayor parte de los códigos europeos del s XIX se basan en la teoría que las decisiones judiciales no deben tener consecuencias más allá de los casos en las que se basan y que no debe haber interpretación por alguien distinto del legislador. El artículo quinto del Code Civil es contundente al respecto: “está prohibido para los jueces, al juzgar los casos que se les presentan, especificar reglas generales de conducta o decidir un caso sosteniendo que está determinado por una decisión previa” [7]. El objetivo era impedir que los jueces fueran formando un cuerpo de jurisprudencia e impedir que tratasen de enmendar, mediante interpretación judicial, las posibles imperfecciones de la ley.
A pesar de su pretensión de universalidad, la tarea de codificar sería emprendida en todos los países a nivel nacional. Las eventuales diferencias entre el idealismo legal y el pragmatismo político se zanjaron con el reconocimiento que lo universal eran los principios, pero que su aplicación requería adaptación. Los nuevos estados nacionales resultaron ser buenos aliados para la tarea de la codificación. Los primeros soberanos que emprendieron la adopción de los códigos fueron los germanos. La codificación fue también una de las principales banderas de la revolución francesa. Se pondría fin a las numerosas y dispersas jurisdicciones y todos los ciudadanos estarían sometidos a las mismas leyes, en forma independiente de su origen, clase o lugar de residencia. Además, se confirmaría la supremacía del legislador. Napoleón le daría el empuje final al esfuerzo codificador y extendería su influencia dentro y fuera de Europa, y a través de España a Latinoamérica.
A pesar de todo el respaldo académico, intelectual e ilustrado a physis, el mundo imperfecto siguió funcionando y la justicia resolviendo conflictos concretos. El argumento central del trabajo de Donald Kelley es que esta dispersa y relativamente anónima tarea recopilar y acumular experiencias cotidianas y prácticas que ha estado a cargo de la jurisprudencia no sólo ha servido de materia prima para los análisis filosóficos de la sociedad sino que fue un factor clave en el proceso intelectual de formación de conceptos y abstracciones que llevó al desarrollo de las ciencias sociales modernas en los últimos dos siglos. Solón precedió a Sócrates, es el ejemplo clave que Kelley toma de Stephen Toulmin para ilustrar su hipótesis básica que “los juristas, los jueces y los profesores de jurisprudencia se han preocupado repetidamente por cuestiones prácticas y de procedimiento que sólo después fueron dignas de análisis filosófico” [8].
Algo que se aproxima al nomos es el concepto moderno de derecho positivo, que se adoptó de la jurisprudencia medieval y se contrapone al derecho natural. En todas las sociedades, incluso las que cuentan con un sistema de códigos, la ley tomó inicialmente la forma de reglas y normas conservadas por tradición oral y alguna expresión de vieja sabiduría que se invoca para resolver conflictos.
Además, en todas las sociedades, la ley se interpreta cuando se aplica a nuevas situaciones, recalcando la pertinencia del nomos. Así, la tradición legal en occidente y su práctica ha dependido de lo que Clifford Geetz denomina sabiduría local. Para definir cuestiones concretas, los jueces y los juristas han tenido que hacer el esfuerzo de entender el ser humano en condiciones geográficas, históricas y culturales concretas. “La ley es sabiduría local; y local no sólo con respecto al lugar, el tiempo, la clase o la variedad de asuntos pero también en los énfasis –caracterizaciones vernáculas de lo que ocurre relacionadas con lo que se puede. En este complejo de caracterizaciones e imaginarios, las historias sobre los eventos forjan las imágenes de los principios, una sensibilidad legal … El estudio comparativo de la ley no puede limitarse a reducir diferencias concretas a elementos abstractos comunes”. [9]
La tensión entre physis y nomos se ha dado también en Colombia, básicamente alrededor de la definición del papel de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de derecho. Aunque por lo general considerada como fuente secundaria o auxiliar del derecho, que sólo debe operar ante los vacíos de la legislación, el rol de lo que Diego López denomina el derecho de los jueces “ha sido más importante de lo que se admite en exposiciones más tradicionales” [10]. Para esta visión tradicional, el derecho colombiano habría importado del español los conceptos de doctrina legal probable y doctrina constitucional, que determinaron el peso relativo de la jurisprudencia. Desde finales del siglo XIX, y siempre que se transformara en doctrina probable -mediante tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia- la jurisprudencia adquirió un valor indicativo. O sea que, para el juez, era facultativo utilizarla como criterio orientador, pero no tenía la fuerza de un precedente obligatorio. A su vez, la doctrina constitucional servía de apoyo a la interpretación judicial únicamente en caso de ambigüedades en la legislación. Esta historia legislativa simplificada esconde, según López, el intenso debate que se ha dado en Colombia alrededor del papel de los jueces y la jurisprudencia. La discusión ha sido particularmente agitada durante dos períodos críticos: el primero, la llamada Regeneración de Nuñez, cuando se trató de establecer una Corte Suprema de Justicia acorde con un estado fuerte y centralizado. El segundo, a partir de la Constitución de 1991, que empezó a abrirle paso a una idea que alteró sustancialmente la utilización del precedente en la jurisprudencia: “los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela” [11].
[2] Pensamientos, de Pascal. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/03698408677936517554480/index.htm