CAPITULO VII
“El ex dirigente etarra Francisco Javier García Gaztelu 'Txapote' retó al presidente del tribunal que le juzga por el asesinato del socialista Fernando Múgica, Alfonso Guevara, a quien no reconoció autoridad para juzgarle y le espetó: "para monigote de circo tú, no yo". En la segunda sesión del juicio que se celebra en la Audiencia Nacional, 'Txapote' tuvo que ser esposado ante su negativa a sentarse en el banco de los acusados cuando se lo ordenó el tribunal. "Tú no me vas a decir cuándo me puedo levantar y cuándo no, tú no me lo puedes imponer", gritó el acusado. A continuación, Guevara ordenó a la fuerza pública esposarle, lo que provocó un pequeño forcejeo. "¿Así me queréis?, ¿esposado al banco?, ¿el pie, la lengua?, ¿eso es lo que queréis, circo?". El altercado continúo cuando el tribunal ordenó que el acusado se pusiera de pie para que una testigo procediera a identificarle. 'Txapote' se negó y dos policías tuvieron que entrar en la sala blindada de los acusados para ponerle en pie. Al finalizar, Guevara dijo que el acusado podía volver a sentarse si lo deseaba. "¡No me da la gana!", respondió. Esta contestación hizo que el presidente de la sala arremetiera con un "¡manténganle esposado al banquillo!" [1].
La importancia del procedimiento penal en un Estado de Derecho va más allá de una simple relación entre el Estado y los infractores a la ley penal. Los procesos penales en una sociedad constituyen una de las manifestaciones más importantes de la libertad individual, una verdadera prueba de la calidad del ordenamiento jurídico. La justicia penal “es la expresión fiel del grado de libertad existente en una país” [2]. De todas las posibles intervenciones estatales, la imposición de una pena es la más grave y la más problemática. Es en el proceso penal dónde, con mayor intensidad que en cualquier otro ámbito, se concentra el conflicto entre los intereses individuales y los colectivos. La adecuada ponderación de esos intereses, que es lo que establece el procedimiento penal, es un verdadero síntoma de las relaciones Estado-individuo en una sociedad, es el “el sismógrafo de la constitución del Estado” [3].
Diferencias en la estructura política de una sociedad se reflejan inevitablemente en diferencias en el procedimiento penal. En los Estados absolutistas o totalitarios se concede supremacía a los intereses colectivos. El soberano interviene la justicia según su arbitrio, hay dependencia personal y objetiva de los jueces y por lo tanto las decisiones judiciales dependen de la voluntad del grupo dominante y no del derecho. La justicia política se ejerce de facto. Toda esta acumulación y arbitrariedad de los poderes se reproduce en menor escala en los procesos penales.
Así, cualquier esfuerzo por estudiar las instituciones penales desde otra disciplina, como pretende hacer el Análisis Económico del Derecho (AED), debería ser un asunto prioritario, abordado de manera rigurosa, sistemática y cautelosa. Lamentablemente, no es este el caso del análisis económico de la justicia penal, área relativamente relegada y mal asimilada a una simple extensión de la justicia civil, o de la economía del crimen, que a su vez se considera una extensión de los accidentes.
Por otra parte, definir qué conductas o actividades deben ser dignas de sanción penal, establecer prioridades en la aplicación de la ley, fijar los objetivos de política para el aparato judicial encargado de los asuntos criminales es una de las áreas del derecho que enfrenta mayores desafíos conceptuales, dilemas políticos e ideológicos más complejos y consecuencias más inciertas en campos tan diversos como las relaciones internacionales o la política social. El tratamiento idóneo a cuestiones como la dosificación represión/negociación con organizaciones armadas, la persecución de abortos ilegales, darle prioridad a los atracos o a los crímenes de cuello blanco, regular o no la prostitución, establecer la edad para que un joven sea tratado como delincuente, o la lucha contra las drogas se deben abordar más como arreglos puntuales satisfactorios o razonables que como soluciones óptimas. Así, los eventuales aportes de otras disciplinas deberían ser específicos, regional y temporalmente relevantes, concretos y, sobre todo, empíricamente sustentados. Desafortunadamente, en un área tan delicada, el AED, ha insistido en sugerencias y recomendaciones generales, supuestamente universales y atemporales. En particular, su recomendación clave de política criminal -la minimización de los costos sociales del delito- se plantea como una receta simple, deductiva y general, desfigurando por completo la esencia de los problemas del sistema penal, ignorando sus fundamentos, su evolución, sus restricciones y haciendo caso omiso de sus dificultades y dilemas.
No sorprende entonces la escasa acogida de este enfoque por parte del derecho penal en el ámbito hispano. No es arriesgado afirmar que el AED de la justicia penal no sólo presenta importantes carencias descriptivas y explicativas sino que, a nivel normativo, constituye uno de los mayores desaciertos de la disciplina y, tal vez, uno de los principales obstáculos para una comunicación fructífera entre el derecho penal y la economía.
Con este capítulo se pretende avanzar en la dirección de llenar los vacíos tanto descriptivos como normativos del análisis económico de la justicia penal. Para eso, se señalan las múltiples fallas de la aproximación económica a una de las áreas más complejas del derecho que deben ser tenidas en cuenta, y superadas, como prerrequisito para la pretensión de hacer algún aporte relevante en el diagnóstico y las recomendaciones de política criminal. En la primera sección se resumen algunos elementos del derecho procesal penal que, de manera explícita, contradicen planteamientos del AED. También se busca llamar la atención sobre el carácter evolutivo de las instituciones penales, algo que surge como un obstáculo a las pretensiones de ofrecer explicaciones generales aplicables a cualquier lugar y en cualquier época. En la segunda sección se ofrece un resumen de la precaria teoría económica disponible sobre las instituciones penales. Se argumenta que la falta de interés de los economistas por el sistema penal de justicia no es casual: el proceso penal típico concentra varios actores o personajes que desafían abiertamente los supuestos básicos de comportamiento individual adoptados por la disciplina. También se resumen las principales sugerencias del AED en materia de política criminal. La tercera sección está dedicada a discutir las principales limitaciones del enfoque económico de las instituciones penales.
1 – LA JUSTICIA PENAL Y SU EVOLUCION
1.1 – EL PROCESO PENAL [4]
1.1.1 - OBJETIVOS
El derecho plantea que para la protección de las normas penales se requiere de un procedimiento regulado jurídicamente tanto para averiguar por la existencia de una acción punible como para determinar e imponer la respectiva sanción prevista en la ley. Este procedimiento penal abarca tres dimensiones. Por una parte, contribuye a la realización del derecho penal material. En segundo término, permite definir los límites entre el derecho de las autoridades a la persecución de los infractores y las libertades individuales. Por último, permite restablecer la “paz jurídica quebrantada”.
Puesto que el derecho a castigar, el ius puniendi, está en principio reservado al Estado, de la facultad de ejercer este monopolio se derivan ciertas responsabilidades. En primer lugar, si el Estado prohibe la venganza privada asume necesariamente el deber de proteger a los ciudadanos. Parece claro que la supresión de la venganza, y su progresivo reemplazo por el derecho penal y procesal, tiene repercusiones positivas sobre la libertad de los individuos. La monopolización de la coerción y el castigo tiene dos consecuencias. Por una parte, reduce la capacidad de auto defenderse de los ciudadanos, de donde surge la responsabilidad de garantizar su seguridad. Por otra parte, implica ciertos riesgos para quien, siendo inocente, cae bajo sospecha. Por esta última razón surge “la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad de abuso del poder estatal” [5].
Los límites a la intervención del Estado, cuyo alcance es normalmente materia constitucional, caracterizan el principio de formalidad del procedimiento. Un juicio penal será adecuado cuando ninguna garantía formal del procedimiento haya sido lesionada. El principio de formalidad sirve a la protección de la dignidad humana y debe anteponerse a la meta de la aplicación material de la sentencia.
Así, un proceso penal adecuado debe tener en cuenta, y armonizar, dos tendencias opuestas entre sí. La primera, derivada del deber de proteger a los ciudadanos, es la necesidad de actuar de manera enérgica frente al posible infractor. La segunda, relacionada con la garantía de la libertad y dignidad de los individuos, exige moderación, porque puede tratarse de un inocente.
Los objetivos del proceso penal constituyen entonces una compleja matriz con la cual se debe (i) condenar al culpable, (ii) proteger al inocente, (iii) respetar la formalidad del procedimiento, alejada de cualquier arbitrariedad y (iv) buscar la estabilidad jurídica de la decisión. No se trata por lo tanto de movimientos en una sola dimensión, sino de armonizar pretensiones opuestas.
Aunque se considera que forma parte del derecho procesal general [6], y es por lo tanto derecho público, varios autores son escépticos en cuanto a la posibilidad de enmarcarlo dentro de una teoría general del derecho procesal. En particular, se rechaza la posibilidad de un paralelismo con, o una extensión del, proceso civil puesto que la pretensión penal del Estado no puede ser comparada con la pretensión del demandante privado en el proceso civil. Este, como se verá más adelante, es uno de los supuestos de partida del AED. A diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en dónde las pretensiones son satisfechas voluntariamente, y el proceso es casi la excepción, la pretensión penal sólo puede realizarse en el marco de un procedimiento. Por último, se considera que la relación entre el derecho sustantivo y el procesal, la consistencia de principios, debe ser más estrecha en lo penal que en los otros ámbitos del derecho.
1.1.2 - DOS TIPOS DE PROCEDIMIENTOS: INQUISITIVO Y ACUSATORIO
Existen dos tipos básicos de procedimiento judicial que difieren en cuanto a la iniciación del proceso, a su desarrollo y a la obtención de las pruebas. El primer tipo, el procedimiento acusatorio, es responsabilidad de las partes mientras que el segundo, el inquisitivo, se articula alrededor de un juez. Entre estos dos posibles extremos, existe toda una gama de combinaciones intermedias.
El procedimiento acusatorio depende en principio de la iniciativa de un acusador privado, y por lo general es un asunto entre las partes, colocadas en pie de igualdad. Normalmente, es un proceso público, oral y contradictorio. Tanto la publicidad como la oralidad son elementos de transparencia de los procesos. Los procedimientos escritos, mantenidos por mucho tiempo entre poblaciones mayoritariamente analfabetas los hacen por el contrario menos accesibles. En la práctica, este tipo de características han estado asociadas a una justicia popular. El procedimiento inquisitivo es, por el contrario, uno que se inicia de oficio, o sea que permite a quien juzga encargarse de manera espontánea del asunto, en razón de sus funciones, incluso sobre la base de rumores y adelantar una investigación. Se trata por lo general de un proceso secreto, escrito y no contradictorio.
Si bien en el ámbito civil parece generalizada la adopción del sistema acusatorio, en materia penal se han dado, a lo largo de la historia, y entre sociedades, importantes diferencias en términos del procedimiento adoptado, que sin duda reflejan las ventajas e inconvenientes de cada uno. De cualquier forma, en casi ninguna sociedad actual se ha impuesto uno de los sistemas de manera absoluta, sin conservar elementos del otro. Su adopción depende, entre otros factores, de la tradición jurídica, y sobre todo de la importancia que le asigne el derecho a la preservación del orden público sobre las libertades individuales. El procedimiento acusatorio es por lo general más favorable al acusado quien enfrenta no al Estado sino a otra parte privada y disfruta por lo tanto de ciertas garantías que ofrece el carácter oral, público y de debate con pares. El proceso inquisitivo, por el contrario, está asociado con la idea que el Estado debe inmiscuirse de oficio en ciertos asuntos y sería en principio más favorable a la conservación del orden pero en detrimento de los derechos de defensa.
Entre los dos sistemas básicos de procedimiento existen elementos comunes, y algunas diferencias, con relación a las pruebas. Desde el momento en que los procesos alcanzan cierto nivel de complejidad los distintos tipos de pruebas se diversifican y surge la necesidad de jerarquizarlas. Una dificultad corriente es la importancia relativa de la prueba escrita y del testimonio. Cada sistema legal ha encontrado una manera de establecer esa jerarquía. En la actualidad, la mayoría de los derechos continentales, latinoamericanos, e incluso el common law, le otorgan supremacía a lo escrito sobre lo oral. En la Alta Edad Media, lo más común era lo contrario. En el siglo XII, el Papa Inocencio III consideraba que “la palabra de un hombre vivo (debe prevalecer) sobe la piel de un asno muerto” [7].
El derecho probatorio oscila entre dos extremos, el de las pruebas libres y las pruebas objetivas (o legales). En el primer caso, se admiten durante el proceso todos los elementos susceptibles de aclarar el caso. En el segundo las pruebas que pueden ser recibidas se limitan para eliminar aquellas que no ofrezcan garantías de fiabilidad. En términos generales, el régimen probatorio está relacionado con las condiciones requeridas para pronunciar la sentencia. Si los jueces fallan en función de su íntima convicción normalmente se admiten todos los elementos fácticos que permitan ayudarlos a la decisión. Por el contrario, si los jueces sólo pueden pronunciarse sobre la base de pruebas exigidas por el derecho, normalmente se limitan las que son admisibles dentro de un proceso.
En alguna medida se puede señalar un vínculo entre el tipo de procedimiento y la organización de las pruebas. El sistema inquisitivo, que reconoce al juez amplios poderes de investigación tiende a otorgarle un amplio margen para la apreciación de las pruebas. Por el contrario, el proceso acusatorio muestra mayor tendencia a un conjunto de pruebas previamente determinado. En los sistemas acusatorios primitivos se daba un sistema probatorio que Weber calificaba de mágico e irracional , como las ordalías [8].
1.1.3 – DERECHO PENAL Y PROCESO PENAL
Uno de los aspectos sensibles de un ordenamiento jurídico es el relacionado con la eficacia de las leyes, con su capacidad para afectar el comportamiento de los destinatarios. En el ámbito penal, la falta de concordancia entre el texto, o el espíritu, de la ley y su efectivo cumplimiento es algo particularmente pernicioso puesto que, como ya se señaló, en los procesos penales se centra una evaluación de la legitimidad del poder, y de la calidad de la relación entre el Estado y los ciudadanos. Si en otros campos se pueden esperar, y de hecho se dan, instancias privadas de defensa de los derechos, en el área penal esta alternativa es en extremo problemática. La protección del derecho penal es una responsabilidad del Estado de derecho que en principio no se puede delegar, pues está atada a la monopolización del poder coercitivo.
Así, más que en otras áreas del derecho, en el campo penal debe haber una total armonía de principios rectores de la rama sustantiva y la procesal. Una de las posibles contradicciones, o desarmonías, entre el derecho penal y el procesal penal tiene que ver con el dilema, ya señalado, entre la defensa del orden público y las libertades individuales. En particular, se ha señalado que a un derecho penal de garantías, que le asigna prioridad a las libertades, debe corresponder un derecho procesal penal acusatorio, mientras que un derecho penal de corte autoritario, preocupado de manera primordial por mantener el orden, debe acompañarse de un procedimiento penal inquisitivo. Como se señala más adelante, un problema corriente en América Latina fue precisamente el mantenimiento de procedimientos inquisitivos derivados de la práctica del derecho indiano junto con sistemas penales y constitucionales liberales.
En la caricatura extrema de un Estado policía que “se erige no sólo en víctima, sino también en acusador y juez ... la pena cumple la misma función que la medida policial y el proceso no puede ser otra cosa que una investigación, llevada a cabo mediante el interrogatorio ... El tribunal es una autoridad policial que investiga y toma la medida coercitiva de inmediato: no se requiere acusación ni defensa” [9]. En el otro extremo, en una concepción republicana del derecho penal las infracciones son lesiones a bienes jurídicos, se hace necesario investigar lo que se imputa al sujeto, acusarlo y que se de un debate entre las partes, con controversia de las pruebas. “Esto requiere que las funciones procesales se separen nítidamente y que la materia de acusación quede bien determinada antes del juicio. De allí las bases del sistema acusatorio, que es la manifestación procesal del derecho penal liberal o de garantías” [10].
Aunque deseable, esta concordancia entre el derecho penal liberal y de garantías y el procedimiento acusatorio, o en el otro extremo entre el derecho autoritario y el proceso inquisitivo no es siempre lo que se observa. La combinación entre el derecho autoritario y el sistema acusatorio parece bastante rara y cuando se da, es algo inestable, puesto que tal tipo de procedimiento tendería, por sí mismo, a liberalizar el derecho. Por el contrario, la mezcla entre derecho penal liberal y procedimiento inquisitivo es no sólo frecuente sino que además, tiende a reforzarse y constituye una opción particularmente perniciosa pues “no es otra cosa que un modo de burlar la limitación propia del estado de derecho y consagrar el estado policía con un discurso penal liberal” [11].
A un nivel más específico, se han señalado posibles incompatibilidades entre algunas exigencias procesales, como la prisión preventiva, y ciertos principios penales, elevados incluso a la categoría de derechos constitucionales, como la presunción de inocencia. Zaffaroni (2000) argumenta que la prisión preventiva implica necesariamente una lesión del principio de presunción de inocencia y se constituye en realidad en una pena anticipada a la sentencia. Señala que aun desde el contractualismo moderno, como el de Nozick, se deslegitima esta medida que sólo sería posible admitir como un encierro con compensación. “No puede tener legitimidad la imposición de una pena a quien no se sabe si es autor de un delito”. Más adelante, y tras señalar que en América Latina la prisión preventiva es en realidad la pena más corriente anota que “asistimos al extraño espectáculo que nos brinda una realidad penal en la cual la mayor parte de las penas realmente en ejecución son las más irracionales, porque se imponen sin la prueba de un delito” [12].
1.2 - EVOLUCION DE LA JUSTICIA PENAL
Parece realmente imposible identificar una evolución única para los elementos que caracterizan los procedimientos penales en las distintas sociedades y momentos de la historia. La visión tradicional de un progreso en el sistema penal, que se inicia en una sociedad primitiva, caracterizada por la venganza privada, y que dio paso a un Estado con monopolio del poder de la coerción, y que se puede considerar típica de los sistemas penales europeos es algo bastante criticado por la antropología jurídica, desde donde se plantea la posibilidad de coexistencia simultánea de varias formas de resolución de litigios penales [13]. Es apenas prudente reconocer que, en efecto, en algunas sociedades latinoamericanas subsisten en la actualidad sistemas de justicia penal paralelos al oficial, que no siempre es el más eficaz.
A pesar de lo anterior, y sin la pretensión de identificar un recorrido común para los sistemas penales contemporáneos, se pueden señalar algunas dimensiones típicas a lo largo de las cuales evoluciona, o mejor oscila, la justicia penal en una sociedad. A continuación se discuten, en una perspectiva histórica, algunas de las dimensiones más pertinentes tanto para la comprensión del funcionamiento de un sistema penal como para la evaluación de las propuestas de política para modificarlo.
1.2.1 – LA VENGANZA Y EL WERGILD O DINERO DE LA SANGRE
Un aspecto que atraviesa casi la totalidad de los sistemas normativos ha sido la búsqueda del control de la venganza. Parece haber consenso en que, a diferencia de la visión esencialmente vengativa que se tiene de las leyes basadas en el principio del ojo por ojo, la mayoría de los esfuerzos que se han hecho en materia de venganza pretendían precisamente lo contrario: establecer unos límites superiores a las respuestas a las transgresiones, controlando la pasión y los impulsos de la venganza y buscando una proporcionalidad entre los crímenes y los castigos. Las primeras normas jurídicas escritas, conectadas con el ámbito religioso, eran de naturaleza penal y ya abordaban el tema de la venganza. En los primeros códigos mesopotámicos la venganza se regula haciendo que la muerte del transgresor sea taxativa. “Si un hombre ha cometido un asesinato, se matará a ese hombre. Si un hombre ha cometido un acto de bandidaje, se le matará” [14].
Con el Talión se satisfacía el instinto de venganza, pero a la vez se determinaba que la pena no excediera los límites de la ofensa. No se obtenía ninguna indemnización. Aunque el Talión fue poco a poco sustituido por las composiciones económicas, se mantuvo el derecho a la venganza en ciertos casos [15]. A pesar de la aparente diferencia entre la vindicta judaica y la piedad cristiana ambas tradiciones contribuyeron tempranamente a esta idea de proporcionalidad entre los ataques y el castigo, que sería luego retomada por los pensadores de la Ilustración. En ambos casos, con la idea del Talión se buscaba no la ratificación de la venganza sino, por el contrario, limitar y controlar los castigos. Jacoby (1983) argumenta que, leído en su contexto, ese es el sentido que se le debe dar al pasaje del “ojo por ojo” en el Exodo. Señala el paralelismo con varios pasajes de Lucas en los cuales Jesús, a pesar de predicar esencialmente la compasión y el perdón, aparece como defensor de la retribución proporcional y una carta de San Agustín al gobernador romano en la que pide para unos hombres que han asesinado a unos cristianos “no deseamos que los sufrimientos de unos servidores de Dios sean vengados infligiendo precisamente heridas similares como retaliación”[16].
Con relación a la venganza, desde los relatos épicos de Homero se ha puesto en evidencia la confrontación entre dos tradiciones religiosas y legales antagónicas. Por un lado la de culpabilidad individual con la obligación de responder con la muerte al agresor y, por el otro, aquella en donde se acepta la posibilidad de una negociación del derecho a la venganza, mediante el pago del wergild, el dinero de la sangre [17].
En el derecho griego y helénico, la persecución del agresor era un asunto de la familia, que ejercía la venganza y podía conceder el perdón mediante el pago del dinero de la sangre [18]. También en Roma se pasó del derecho de venganza privada a la negociación voluntaria que permitía detener la represalia por acuerdo común entre los jefes de familia. En la ley de las XII Tablas se combina el talión con un pago pecuniario, que en el derecho arcaico se designa con el nombre de poena [19]. Sólo cuando se rehusa el pago de la pena se puede volver a la venganza privada. En una fase posterior es el Estado quien impone una composición y fija su monto. La ley d’Eshnunna deja a la familia de la víctima y al autor del delito la posibilidad de sustituir la venganza por una composición.
En abierta oposición con esta tradición que permite la negociación de la venganza, la ley bíblica en materia de homicidio es bastante radical: prevé la pena de muerte para el transgresor y prohibe la composición pecuniaria bajo cualquier forma. A su vez, es en extremo tolerante con el robo, para el cual -mientras otras leyes antiguas contemplaban para esta infracción la muerte- prevé simplemente la restitución de lo robado. Weingort (1993) explica esta paradoja a partir de la naturaleza, en uno y otro ámbito, del legislador. Mientras que en Mesopotamia las leyes, aunque expresan verdades superiores, las redactan los hombres, en el Tora es Dios quien directamente crea las leyes: Moisés no es fuente de derecho sino que simplemente enuncia leyes divinas. En la tradición judía, la legislación es un dominio reservado, un tabú que nadie viola, y toda transgresión a la ley es una ofensa a Dios. Ni siquiera el rey puede dispensar de la sanción al infractor. Como, además, el hombre ha sido creado a imagen de Dios, quien vierte la sangre del hombre vierte la sangre de Dios, y por ello su sangre debe ser vertida [20]. Esta diferencia fundamental entre los atentados a la integridad física y los perjuicios materiales atraviesa toda la Biblia. La santidad de la vida humana es un principio universal en la tradición bíblica y el occidente cristiano.
En las sociedades en donde fue permitida la compra de la venganza se dieron distintas opciones en cuanto a los grados de intervención de dicho pago. Por lo general primero la negociación del wergild fue algo opcional, después se tornó obligatoria y, en ciertos sistemas legales, fue objeto de una minuciosa regulación. En la época de los francos, por ejemplo, las composiciones pecuniarias variaban tanto con la naturaleza de la infracción como con la de la víctima. En caso de homicidio el wergild se triplicaba si el muerto había sido ahogado, o estaba en una casa habitada o si había muerto a manos de una banda armada. También dependía de la raza y del nivel social de la víctima. En la ley Sálica el wergild del galo-romano era la mitad de aquel del franco [21].
Las leyes sálicas, a su vez, establecían una extensa y sorprendente lista de tarifas diferenciales para las lesiones personales. “Haber arrancado a alguien una mano, un pie, un ojo, la nariz, cien sous, que se reducen a sesenta y tres si la mano queda colgando. Haber arrancado el pulgar, cincuenta sous; treinta si queda colgando. Haber arrancado el dedo que sirve para disparar el arco, treinta y cinco sous” [22]. El pago de las composiciones podía comprometer no sólo al infractor sino al resto de su familia. También la ley Sálica describe, la chrenecruda, el procedimiento según el cual un homicida insolvente transmite la deuda a sus padres, luego a sus hermanos y luego a sus primos [23]. Este procedimiento recoge bien una característica que parece universal de la violencia: los agresores son en su mayoría hombres jóvenes solteros.
En el ámbito mediterráneo, muy posiblemente por la influencia católica, la institución del wergild fue menos corriente. En su lugar se recurría al duelo. En España, por ejemplo, hubo continuos esfuerzos por regular esta práctica “hasta transformarlo en una prueba formal, en una ordalía, que se empleaba en procedimientos penales especiales establecidos en los Fueros Municipales” [24]. La venganza privada autorizada era algo común en los asuntos de adulterio. “En cuestiones de honor marital ofendido la justicia solía inhibirse, amparándose en las leyes del reino que permitían la venganza del marido contra los adúlteros” [25]. También se recurría al riepto entre los nobles, y a la avenencia o perdón por precio. Aunque el principio de este último era el mismo del wergild, o sea el pago de una suma para redimir la sangre y evitar la muerte u otro castigo, una diferencia esencial es que su monto no estaba regulado, y ni siquiera era común que se hiciera explícito. La práctica era que el perdón se otorgara casi siempre de manera gratuita, en forma independiente de eventuales pagos aparte. Así, nunca se estableció una escala de “precios” de acuerdo con las ofensas. De acuerdo con Tomás y Valiente (1992) la razón para esto era que en las Partidas, dónde se regulaba la cuestión, el perdón por precio se podía interpretar como una confesión que el reo hacía de su culpabilidad, mientras el perdón gratuito no tenía ese efecto. Así, los eventuales pagos no se hacían explícitos. “Para escusar cautelas, tengo por más seguro que el dinero se dé aparte, y el perdón fuere otorgado graciosamente” [26].
La posibilidad de comprar la venganza mediante el pago de una composición pecuniaria, y el correspondiente cálculo de las deudas por homicidio no son temas exclusivos de la antigüedad. Su evolución para el mundo árabe desde las prácticas pre-islámicas hasta las cortes Otomanas, Sirias y Libanesas está documentada [27]. También ha sido encontrada en los Balcanes a principios de siglo [28], en los años treinta en distintas partes de Irak [29], entre los Somalis [30] y los Mursi [31], en el Africa, en los Beduinos de Cirenaica [32], y entre los Nuer [33].
1.2.2 - DEL DERECHO PRIVADO AL DERECHO PUBLICO [34]
En el derecho romano, desde los principios de la República, existe una legislación penal pública que compete a los magistrados, sobre quienes reposa el poder supremo. El poder de coerción sobre los no ciudadanos es ilimitado, pero si el acusado es un ciudadano la asamblea del pueblo ejerce control sobre los magistrados. Posteriormente se establecieron jurados criminales para controlar los excesos de los magistrados. Durante el imperio se fue desarrollando el derecho penal público bien con la transformación de delitos privados (delicta) en delitos públicos (crimina) bien definiendo como crímenes nuevos comportamientos.
El criterio para pasar de delito privado a crimen público generalmente tenía que ver con que el ataque afectara no sólo a la víctima sino a la comunidad, al orden público. Todas estas medidas eran por lo general pragmáticas, se puede decir que reactivas, y se tomaban para controlar conductas que se tornaban frecuentes. Así, por ejemplo, el abigeato, el robo en las termales, el robo nocturno, el robo en los templos, el robo al Estado, o más tarde el andar armado o el manejo de sustancias venenosas se convirtieron en crímenes públicos en los períodos y lugares en que ocurrían con mayor frecuencia [35].
En el derecho arcaico se consideraba que la traición y la deserción eran actos cometidos contra el pueblo. Posteriormente se introdujo el concepto de majestas probablemente para proteger a los magistrados. Como nunca estuvo bien definido fue progresivamente utilizado para castigar cualquier manifestación de hostilidad contra la autoridad imperial. Con la caída del Imperio, y la desaparición del concepto romano de Estado, se observa una virtual desaparición del derecho penal público que se limita a regular las tarifas del wergild. A finales del primer milenio Pepino y Carlomagno, inspirados por la iglesia, adoptan una visión nueva del reino. El rey se concibe como ministro de Dios. Aunque se busca una centralización de la justicia el éxito en esta tarea es precario. En la Alta Edad Media española, por ejemplo, el poder central era tan precario que los reyes se limitaban a proteger la paz en esferas o territorios especiales: la paz de la casa, la paz de los caminos, la paz del mercado [36]. Ni las cruzadas ni la inquisición contribuyen a la implantación de un derecho penal público centralizado.
En Inglaterra los esfuerzos emprendidos tras la conquista normanda en el siglo XI para centralizar el derecho y la justicia penales tienen mayor alcance. Se logra transformar el wergild y se consolida el common law. Una discrepancia importante entre la tradición judía y la cristiana fue la extensión, adoptada por la primera, y que vino a reforzar la prohibición de negociar la venganza, de hacer irrelevante, legalmente, el perdón de la familia de la víctima [37]. De manera similar, y como una posible extensión de la tendencia a abolir las negociaciones privadas ante los ataques susceptibles de venganza, en el siglo XIII se prohibió en Inglaterra lo que hasta entonces era una tradición del common law : la absolución y el arreglo de la violación por medio del matrimonio. Este otro ejemplo de prohibición de la negociación privada como solución a un ataque ha sido reconocido como uno de los grandes avances legales en la historia de las mujeres [38].
En la medida que la venganza privada se fue controlando –primero permitiendo su composición, luego haciéndola obligatoria y por último transformando los ataques en un asunto público- los procesos penales adquirieron progresivamente un doble carácter: se trataba por un lado de satisfacer a la parte privada por el ataque y, por otro lado, de recompensar al rey por el rompimiento de la paz. En varios sistemas legales se observa que el wergild, el dinero de la sangre, no lo recibía en su totalidad la familia de la víctima. En el derecho franco, la parte privada recibía dos tercios –la llamada faidus, cuyo parecido con faida, venganza, es claro- mientras que el rey recibía el saldo –fredus, de la misma raíz del alemán freide, que significa paz- [39]. Se tenía así que parte del wergild era una especie de multa con la cual se sancionaba la ruptura de la paz pública. Hasta qué punto el origen de este pago al rey era a su vez una compra de la posibilidad de venganza por parte del grupo, o un nuevo tipo de multa, o un simple impuesto es algo difícil de determinar. En algunos casos, los pagos de la parte condenada no eran de inmediata ejecución y requerían como garantía su secuestro mientras se hiciera efectivo el pago. Las dificultades en la ejecución del acuerdo, e incluso la resistencia del condenado, ponían nuevamente en peligro la paz. El soberano podía poner a disposición del ofendido “aparatos oficiales directamente destinados a la ejecución” [40] . El freudus podría ser un cobro por estos servicios. Parece claro, sin embargo, que nunca se trataba de comprar la venganza del soberano, quien no tenía wergild . En las leyes germánicas, los crímenes mayores, como la traición o la deserción, normalmente se castigaban con pena de muerte. Lo mismo ocurría con los ataques contra el rey, que tampoco se podían negociar.
Un paso que se ha considerado decisivo en la erradicación de la venganza privada y, consecuentemente, en la consolidación de los sistemas penales modernos [41] se dio a raíz de la conquista de Guillermo El Normando a Inglaterra en el siglo XI. Luego de varios siglos de predominio del wergild Guillermo El Conquistador asumió un papel más público, y más activo, contra el homicidio. Convirtió en ilegal la venganza privada y empezó a considerar las muertes violentas como un ataque a la corona. Llegó a responsabilizar a las comunidades locales de la muerte de cualquier normando. Estableció los hundreds, grupos de cerca de un centenar de familias como entidades locales responsables de la conformación de jurados para investigar los homicidios y reportar los hechos a la corona. El hijo de Guillermo, Enrique I fortaleció aún más la justicia real. Estableció los eyres, que eran cortes ambulantes que viajaban por el reino recogiendo, de las comunidades locales, las multas por los ataques criminales. Estas multas eran un importante recurso fiscal para la corona. Aunque aquellas por muerte violenta eran sólo una pequeña fracción de los ingresos totales, los homicidios se investigaban a fondo pues las propiedades de los homicidas condenados pasaban a la corona. Un representante local de la corona, el coroner, tenía la función de investigar todas y cada una de las muertes violentas que ocurrían [42]. Así, este habría sido el primer monarca de occidente capaz de establecer un sistema fuerte y centralizado de justicia. Aunque intentos en el mismo sentido se habían hecho antes en el continente, los resultados habrían sido más precarios. Carlomagno, por ejemplo, se esforzó por reconstruir una verdadera justicia pública, en las líneas de la justicia imperial romana pero sus esfuerzos por instaurar un derecho penal público terminarían en un rotundo fracaso que llevaría poco después a una total fragmentación del Estado y de la justicia. (Después de Louis le Pieux y Charles le Chauve) “la privatización de las funciones públicas comienza; al final del siglo IX, y más aún en el siglo X, todos los poderes reales caen en las garras de los poderosos del reino, que se transforman desde entonces en príncipes territoriales más o menos independientes; alrededor del año mil emergen a su vez en multitud de señores locales” [43].
1.2.3 - DEL SISTEMA ACUSATORIO AL INQUISITIVO [44]
Hay relativo acuerdo en la idea de que, con la excepción del procedimiento romano, que desde sus inicios habría sido inquisitivo, en la mayor parte de los sistemas penales occidentales se dio originalmente un procedimiento acusatorio. Pedraz-Penalva (2000) argumenta que el sistema acusatorio se asocia con la precariedad del poder público, y por eso se confiere a la asamblea el poder de resolver los litigios. Laingui y Lebigre (sf) también asocian el sistema acusatorio con un “estado primitivo de la civilización jurídica” y el sistema inquisitivo como aquel “que existe en las culturas más evolucionadas” [45]. Esta observación no coincide con lo ocurrido en Inglaterra en dónde prevaleció el sistema acusatorio con un poder que, de hecho, fue tal vez el primero en occidente en lograr el monopolio efectivo de la coerción.
Se encuentran restos de este tipo de procesos en el derecho sumerio y babilonio. En Grecia, el tribunal popular de derecho común era claramente acusatorio. El proceso lo iniciaba necesariamente un particular. En Roma, al final de la República se dio una evolución hacia la acusación, y un posterior regreso a lo inquisitivo con la jurisdicción imperial. El derecho germánico también tenía un carácter acusatorio, aún en los sistemas influenciados por los romanos, como el de los visigodos en España. Entre los Francos el tribunal de derecho común también lo era, y sólo con Carlomagno el poder público se esforzó por desarrollar un sistema inquisitivo. El procedimiento de las jurisdicciones profanas en la época feudal también era acusatorio. El sistema acusatorio se asocia por lo general con la composición pecuniaria de los delitos de sangre, el wergild, y se considera que la motivación de la víctima o de sus familiares, para volverse acusadores era precisamente la búsqueda de esta composición [46].
Una de las principales dificultades del procedimiento acusatorio era la obtención de pruebas en casos sin flagrancia ni confesión. La incomodidad con una condena basada en testimonios indirectos o presunciones llevaron a la adopción, para que el acusado probara su inocencia, del juramento purgatorio, y de las pruebas físicas, como las ordalías y los duelos. El acusado juraba su inocencia frente a los evangelios, o hacía comparecer otras personas que garantizaran su palabra. Frédégonde, una mujer acusada de adulterio prestó juramento con 3 obispos y 300 notables del reino [47]. Para evitar las acusaciones temerarias se llegó a poner a las dos partes en condiciones similares: ambos eran detenidos, y el acusador podía recibir la pena prevista para su adversario absuelto; no se permitía que las partes fueran representadas.
No es sino entre los siglos XII y XIV, cuando se busca reforzar la represión de ciertos crímenes, que se empieza a imponer en Europa el procedimiento inquisitivo. En Italia y el sur de Francia a finales del siglo XIII el procedimiento acusatorio ya había desaparecido. Inicialmente se presentó en Italia -Inocencio III fue quien instituyó la inquisición para reprimir más eficazmente los delitos de los eclesiásticos- y en el midi francés, y un siglo después en el norte de Francia y en España con las Siete Partidas. Para superar el problema de las pruebas irracionales, para llenar las lagunas que el procedimiento acusatorio dejaba en ciertos crímenes sin víctima, como el concubinato de los sacerdotes o la herejía, y bajo la influencia del derecho canónico, que lo había adoptado del derecho romano, fue ganando terreno el procedimiento inquisitivo. El término inquisitio significa precisamente buscar pruebas. A lo largo de la Edad Media, se aplican con creciente rigor los principios inquisitivos: se reducen los derechos de defensa y se establecen la tortura y los tormentos para buscar la confesión. La inquisición creada en el siglo XIII, que funcionó hasta el XV se estableció para extirpar los herejes de la región de Albi. La española, creada a finales del siglo XV por los Reyes Católicos en España buscaba la persecución de los judíos y los musulmanes. La inquisición del Santo Oficio, de 1542, se estableció contra el protestantismo. El derecho inglés no siguió de cerca esta evolución general, pues a pesar de importantes cambios, conservó el sistema adversary, o sea acusatorio, que se consideraba más favorable a la libertad individual. Sólo con el Prosecution of Offences Act de 1985 se hizo posible la iniciación por parte de las autoridades de un proceso sin denuncia por parte de una víctima [48].
Aunque la consolidación del sistema inquisitivo fue diferencial, su evolución fue bastante lenta e incierta. Los procedimientos de investigación, la pesquisa, generaron resistencias. En muchas partes hubo coexistencia de los dos tipos de procedimientos. veleidad
Superada la tendencia a regresar completamente al sistema acusatorio durante la revolución francesa, en el Code d’ Instruction Criminelle de 1808, que luego se difundiría por el resto del mundo, se adoptó un procedimiento mixto, en el cual, luego de una fase de instrucción durante la cual el juez busca pruebas con procedimientos inquisitivos, se da un proceso público en el que las partes discuten y se contradicen, como en un sistema acusatorio. Posteriormente, algunos sistemas que habían adoptado las ideas francesas se acercaron más al sistema de acusación [49].
1.2.4 – DE LOS CASTIGOS A LA PRISION [50]
Foucaullt sugiere que, en el antiguo régimen, el castigo es, textualmente, una venganza del soberano por una afrenta contra su persona. Se considera que cualquier ataque, por encima incluso de la regla que infringe, lesiona el derecho de quien impone la ley. “El delito, además de su víctima inmediata, ataca al soberano; lo ataca personalmente ya que la ley vale por la voluntad del soberano; lo ataca físicamente ya que la fuerza de la ley es la fuerza del príncipe… La intervención del soberano no es, pues, un arbitrio entre dos adversarios .. es su réplica directa contra quien le ofendió… El castigo no puede, por lo tanto, identificarse ni aun ajustarse a la reparación del daño … implica también que el rey procura la venganza de una afrenta que ha sido hecha a su persona” [51].
Aún bajo esta visión extrema, y al igual que ocurre con la venganza privada, la respuesta ante la agresión tiene dos componentes que sólo son separables analíticamente: el del castigo al culpable y el de dar ejemplo a los demás. Un fin vindicativo y uno de intimidación, o disuasión en la terminología moderna. A mediados del s XV los Procuradores de las Cortes recordaban a Juan II que las penas se imponían “mas aun por que a otros sea castigo e exemplo … Las penas a dos partes atienden y miran: la una a castigar al culpado, y la otra a escarmentar a los hombres por venir” [52]. El segundo elemento requiere que el castigo, para atemorizar a terceros, sea público. Así, muchas de las aparentemente innecesarias crueldades de los castigos se han interpretado como prueba de que uno de los objetivos era el de provocar miedo colectivo. Por esa razón, las ejecuciones se hacían en lugares de mucho tránsito, y se recurría a detallados rituales. Esto queda claro en las frases finales del pregón mediante el cual se anunciaban las ejecuciones: “ … que sea ahorcado hasta que muera, para que a él sea castigo y a otros exemplo. Quien tal hace que tal pague” [53].
Un elemento clave era la presencia ceremonial de los magistrados y representantes de la Iglesia, que legitimaban el castigo. También era frecuente la procesión de los condenados previa a la ejecución a través de los barrios más poblados. En Sevilla, por ejemplo, el convicto iba usualmente montado en un burro, para recordar al público la figura de Jesús entrando a Jerusalén antes de ser crucificado [54]. Las campanas de las iglesias anunciaban el evento. Otro elemento en este teatro del castigo era el uso de los cadáveres de los ejecutados, que se colgaban a la vista de todos hasta su descomposición. “Los gobiernos prestaban gran atención a la fuerza simbólica de la ley. Las ejecuciones públicas aumentaban el poder de los monarcas y magistrados y lo hacían visible de manera concreta” [55].
Incluso las penas no capitales se hacían en sitios públicos y tenían un carácter teatral. Los delincuentes juveniles, por ejemplo, eran azotados en la corte. Las mujeres acusadas de conducta inmoral eran vestidas de manera especial o debían portar un símbolo que marcara su degradación.
Hay dos elementos de estos rituales del castigo para los cuales Foucault, a pesar de suministrar evidencia, no ofrece una explicación convincente. El primero tiene que ver con la satisfacción popular con el espectáculo de los suplicios. Parece claro que en las ceremonias de castigo un actor importante es justamente el pueblo, que “reivindica su derecho a comprobar los suplicios, y la persona a quien se aplican. Tiene derecho también a tomar parte en ellos. El condenado, paseado durante largo tiempo, expuesto a la vergüenza, humillado, recordado varias veces su crimen, es ofrecido a los insultos, y a veces a los asaltos de los espectadores”. Más reveladora aún es una cita acerca de cómo, cuando por primera vez se utilizó la guillotina, el pueblo se quejaba de que no veía nada y cantaba: “Devolvednos nuestros patíbulos!” [56]. Resulta poco convincente la sugerencia de Foucault que toda esta sed de espectáculo respondía simplemente a la manipulación del soberano. Se puede alternativamente sospechar que había algo como una demanda popular por castigos.
Otro hecho que también parece pertinente, y difícil de explicar, es que si, por alguna razón, el verdugo fallaba, o mostraba torpeza, o hacía sufrir al acusado de una manera no contemplada en el guión previamente establecido, la exigencia de castigo por parte del pueblo se revertía y se convertía en demanda por perdón e incluso en protección del condenado. Esta costumbre estaba tan establecida que varios juristas “insisten en pleno siglo XVIII en el hecho de que el fracaso del verdugo no debe significar para el condenado la salvación de la vida” [57]. Es difícil evitar la tentación de asociar estas reacciones populares con un tema tan recurrente en la literatura como es el de la venganza ejercida por los hombres como simples representantes de la justicia divina. El hecho que algo fortuito, como puede ser la falla de un verdugo, sea interpretado como una manifestación de la voluntad de los dioses es consistente con la idea relativamente bien documentada de la estrecha asociación que ha existido entre las prácticas religiosas y los asuntos de azar. En este sentido, las anomalías en el ritual equivalen a la suerte del condenado que puede interpretarse como la expresión de un perdón superior. Brenner y Brenner (1990) ofrecen varios ejemplos en ese sentido. Se argumenta que en muchas culturas la prohibición de los juegos de azar proviene justamente de allí, pues se perciben como llamados inútiles a la voluntad de los dioses. La palabra lot, de donde se deriva lotería (también en inglés, francés e italiano) tiene la raíz teutónica hleut que era el guijarro que se lanzaba para decidir litigios y divisiones de propiedad. En varios pasajes de la Biblia se usa la suerte para conocer la voluntad de Dios en ciertas decisiones. En Arabia pre-islámica se usaba la suerte (lot casting) para determinar la culpa. Entre los musulmanes se permitía lot-casting para ayudar con las decisiones en los juicios. En el Griego, la palabra dike, que significa justicia, es similar a la que se usa para echar, o lanzar. Una equivalencia similar existe en el Hebreo. En las monedas griegas, la figura de Dike, la diosa de la justicia se funde con la de Nemesis, la venganza y la de Tyche, la diosa se la fortuna. También la palabra play tiene su origen en el ámbito de la ética, la ley y la religión.
De cualquier manera, las ejecuciones que se transformaban en motines resultaron problemáticas para los magistrados, y progresivamente se empezaron a considerar asuntos de orden público. Una de las hipótesis de Foucault es que este temor a la rebelión popular fue determinante en la progresiva erradicación de los castigos y suplicios públicos, tendencia que de hecho se observa en la mayoría de los países europeos desde el s XVII. Spierenburg (1995), por su parte, habla de un cambio de actitud de la élite hacia los castigos físicos, que sería consistente con la noción del proceso de civilización de Norbert Elías, mientras que Tomás y Valiente (1992) destaca la progresiva incomodidad de los magistrados con la falta de proporcionalidad entre faltas y castigos, que a su vez habría llevado a que se dejaran de aplicar las penas más severas.
Spierenburg (1995) señala que la importancia de la pena capital, así como su tránsito desde el patíbulo público hacia el interior de la prisión, han sido exagerados por los historiadores puesto que desde tiempo atrás las cortes aplicaban toda una serie sanciones menores que han recibido menos atención, a pesar de afectar a un gran número de infractores. La expulsión o destierro, por ejemplo, fue una de las sanciones más corrientes. Era una sanción común con los vagos, con los no residentes problemáticos –los inmigrantes ilegales de entonces- en los casos de adulterio o concubinato y con los pequeños ladrones. Entre 1650 y 1750 en Ámsterdam un 97% de las sentencias no capitales incluían la expulsión de la ciudad. En la misma línea, en algunos casos se prohibía a ciertos individuos frecuentar ciertos sitios en una ciudad. Una de la características del exilio era que, a diferencia de la pena capital o de los castigos físicos, permitía cierta gradualidad, en tiempo y en distancia.
En la mayor parte de Europa las multas se reservaban normalmente para los ricos. La justicia penal favorecía a las clases altas, a los ciudadanos respetables, a quienes se les imponían sanciones monetarias en lugar de castigos corporales, considerados más vergonzosos.
Hacia el siglo XVI empezaron a hacerse populares en Europa las penas de reclusión (bondage) entendidas como diversas formas de restricción a la libertad de movimiento. Así la proliferación de penitenciarías a partir del siglo XVIII, más que un cambio radical en las prácticas penales habría sido la consolidación de una tendencia que ya se venía dando. Inicialmente, una de las formas de cautiverio, la prisión, tuvo como principal finalidad fortalecer la moralidad. Como pena, la prisión presentaba dos características: se podía graduar y permitía tratar de alterar el comportamiento de los individuos. Con la disciplina en la prisión se buscaba cambiar malos hábitos antes que castigar infracciones. Representantes de la Iglesia jugaban un papel importante en estas campañas moralizantes.
Fueron los cambios en las actitudes sociales hacia la pobreza, y no hacia la delincuencia, los que le dieron una base ideológica al surgimiento del cautiverio. La ociosidad, que se consideraba un hábito de cierta clase de gente, y se personalizaba en los vagos y mendigos era un objetivo esencial de los reformadores. Mientras que la actitud medieval hacia la pobreza había sido de tolerancia e incluso de exaltación como virtud cristiana, hacia principios del siglo XVI empezó a surgir una actitud más sospechosa: se consideró conveniente indagar hasta qué punto el mendigo era responsable de su situación. Así, las formas básicas de reclusión, y en particular la prisión, aparecieron como sanciones no criminales orientadas a corregir los problemas de pobreza y marginalidad. También estaban las galeras, las obras públicas y, en Inglaterra o España, el exilio a las colonias. Las prisiones se deben distinguir de las cárceles en dónde se recluía a los deudores y a la gente en detención preventiva, por ejemplo esperando sentencia.
En buena parte de las prisiones, en dónde inicialmente la detención se daba con trabajos forzados, se buscaba replicar la figura del hogar. Los objetivos eran básicamente tres: mantener a los internos ocupados con trabajo, alimentarlos y asegurar el orden interno. Era frecuente el uso de terminología alegórica a la familia. El funcionario encargado de los reclusos era el padre, que era asistido por una madre. De hecho, se utilizaban parejas casadas para administrar estos centros. Fuera de la enseñanza de diversos oficios se ofrecía instrucción religiosa.
Una excepción importante a la regla del trabajo forzado era la de los internos que eran llevados por sus propias familias bien sea porque se consideraban incapaces de formarlos, o porque temían que se afectara su honor o reputación. La familia solicitaba la reclusión de uno de sus miembros, exponiendo las razones. Algunos de ellos debían trabajar, pero las familias suficientemente ricas simplemente buscaban separar algunos de sus miembros del mundo exterior, y pagaban por su manutención.
Las primeras instituciones de este tipo fueron privadas. En algunos países eran manejadas por comunidades religiosas. Evolucionaron de manera simultánea con las prisiones de trabajo forzado. Cuando se empezaron a admitir delincuentes comunes, las familias acomodadas dejaron de considerarlas sitios adecuados para enviar a sus hijos, surgiendo así una demanda por prisiones públicas. Como resultado de lo anterior, hacia 1800, la prisión pública ya estaba firmemente establecida como sanción criminal, reemplazando otras formas de reclusión.
De acuerdo con Spierenburg esta es la evolución típica que se observó en países como Holanda, Alemania, Francia e Inglaterra. Para España, Tikkoff (2002) describe instituciones juveniles que también se adecuan al patrón de lugares en donde se hace difícil distinguir entre quienes eran recluidos por una infracción y quienes eran llevados por sus familias como medida preventiva. También para España, Tomás y Valiente (1992) señala que en la práctica la prisión se utilizaba sobre todo de manera cautelar. Conviene señalar que la historia difiere sustancialmente del postulado simplista de algunos economistas para quienes, buscando respaldar la propuesta de agotar la opción de las multas antes de la prisión como sanción óptima, argumentan que las prisiones surgieron para recluir a quienes no tenían patrimonio suficiente para pagar multas.
1.2.5 - PECULIARIDADES HISPANAS [58]
En España, antes del siglo XII, cuando aún lo usual era replicar a las ofensas con la venganza privada se observan algunas diferencias con relación al norte de Europa. La primera es que no parece haber tradición de wergild probablemente por la influencia del cristianismo, que claramente rechazaba esta práctica. Alfonso XI en 1348 y los Reyes Católicos en 1480 prohíben de manera expresa esa “extorsión y corruptela … de los derechos de sangre”, lo cual muestra que de todas maneras sobrevivía algo de esta práctica, que estaba moralmente condenada [59].
La segunda peculiaridad es que el crimen y la violencia se percibían ante todo como una ruptura de la paz existente. La persecución se hacía en nombre de la comunidad, para “garantizar un mínimo de paz absolutamente necesario para que pudiera existir convivencia en sociedad” [60]. Se buscaban paces especiales, durante ciertos días y en ciertos lugares religiosos y en aquellos ámbitos donde se ejercían funciones sociales importantes, como la iglesia, el mercado, la corte judicial y los caminos. Las ofensas, aún con una autoridad central muy débil, no eran un asunto individual o familiar, sino comunitario. Al punto que la sanción más fuerte, para los delitos realmente graves, era la “pérdida de la paz”, consistente en la expulsión de los individuos de la función protectora ejercida por la comunidad. Consecuentemente, “tales individuos podían ser violentamente agredidos por cualquier otro miembro de la comunidad sin que le Derecho castigase esas agresiones” [61]. Esta preocupación de las comunidades por la paz, a su vez, podía tener su origen en dos circunstancias. La primera es que en esa sociedad señorial, el derecho se concebía como un privilegio; no era algo que unificara sino que diferenciaba. Se luchaba entonces frecuentemente por el derecho, o por el honor, o por el estatus que este concedía. Por otra parte, el derecho no operaba de manera uniforme en un territorio sino para grupos de individuos, dependiendo de su credo religioso o de su lugar de origen. Es lo que Tomás y Valiente denomina el principio de la personalidad del derecho: “las personas solían, por así decirlo, llevar consigo su propia condición jurídica, y arrastraban su ordenamiento jurídico allá donde fueran”. Este principio es antiquísimo en la península. En los pueblos hispánicos prerromanos el grupo familiar y el grupo local eran agrupaciones cerradas y sólo sus miembros podían acogerse a su derecho, que “está concebido para que por él se rijan exclusivamente las personas que forman parte de cada unidad política”. página 78. Para atenuar las diferencias entre grupos, se establecían pactos, de hospicio u hospitalidad, entre grupos: se extiende al huésped la posibilidad de ser protegido por el derecho del grupo. Cuando el pacto se hacía entre una parte débil y otra fuerte surgían las relaciones de clientela o patronato. Un pacto peculiar de clientela militar-religiosa era la devotio ibérica, mediante la cual el devoto “consagraba su vida a una divinidad para que ésta la aceptase en lugar de la vida del patrono .. Si este moría en combate, el cliente se suicidaba pues se sentía culpable de no haber protegido al patrono, de quien recibía beneficios; su vida era ilícita tras la muerte del patrono, significaba un incumplimiento real del pacto y al única forma de restablecer el equilibrio roto era el suicidio” [62].
Tras la invasión musulmana, la gran mayoría de la población permaneció en la península, con la denominación de mozárabes, conservando su cultura, su autonomía, su religión, y su derecho. Los judíos también conservaron sus leyes y, agrupados en sus barrios, las juderías, conservaron, hasta el movimiento antisemita del siglo XV, la posibilidad de aplicar su propio ordenamiento jurídico. El mismo principio de personalidad del derecho se aplicó luego en la España cristiana a los musulmanes.
Que el derecho se diversificara, no sólo en función de tierras y de ciudades sino también en función de las personas, produjo una enorme dispersión normativa. En un mismo reino los individuos diferían entre sí jurídicamente, por su religión, su lugar de origen, y su posición social. Los derechos locales solían respetar la condición jurídica de los forasteros. La falta de capacidad de los reyes para imponer un orden jurídico estable y la proliferación de privilegios y fueros locales hacían particularmente difícil la aplicación estricta de las leyes. No sorprende en este contexto el principio castellano de “obedecer, pero no cumplir” múltiples disposiciones.
Tanto España como Portugal introdujeron en América el sistema penal dominante en la península ibérica durante la época de la conquista y colonización, la inquisición. Hay acuerdo en señalar que lo que hubo en América Latina fue una versión suavizada, en términos de crueldad, de la Inquisición que se dio en España. A pesar de lo anterior, no se desarraigaron del todo los procedimientos penales de las comunidades indígenas. Que se puede decir subsisten hasta nuestros días. El proyecto de código procesal para Ecuador de 1991 contiene disposiciones especiales para delitos cometidos en las comunidades indígenas. La cantidad de trabajos disponibles sobre resolución de conflictos en Guatemala -ver referencias en Maier et al (2000)- también reflejan la persistencia de procedimientos especiales. El anteproyecto para la provincia argentina de Neuquen también prevé extinción de la acción penal si la víctima y el imputado aceptan resolver el conflicto conforme a las reglas de sus comunidades. Para Colombia, la nueva Constitución vigente desde 1991 ha rescatado y fortalecido la autonomía de la justicia indígena.
De todas formas, en las colonias se consolidó y reforzó el fenómeno de abundancia y superposición de leyes. Al ser estas casuísticas, a veces contradictorias, y con legislación a distancia era difícil lograr su adecuado cumplimiento. “Hay que admitir que las condiciones eran favorables para el empleo por parte de las autoridades indianas de la fórmula “obedézcase, pero no se cumpla”. Con frecuencia, el lejano legislador dictaba normas inadecuadas a la realidad indiana, no bien conocida en Castilla. por eso, desde los primeros tiempos, los oficiales del rey alegaron en contra de muchas normas reales el citado principio. Carlos V procuró restringir su uso y sólo permitió que se obedeciesen y no cumpliesen sus leyes en dos casos: cuando de la aplicación inmediata se siguiera escándalo y cuando se produjera daño irreparable. Pero se continuó interpretando tales supuestos de modo amplio y, por consiguiente, haciendo frecuente uso de la fórmula castellana “obedézcase, pero no se cumpla” [63].
En América Latina rigieron las Siete Partidas del Rey Alfonso El Sabio (siglo XIII), con las cuales se dio en España la recepción del derecho romano-canónico y se introdujo la inquisición. Esas mismas partidas regirían no sólo durante la colonia sino, con algunas excepciones, aún después de la Independencia, y durante varias décadas. De hecho, habrían alcanzado a inspirar buena parte de los procedimientos penales aún a lo largo del siglo XX. Como principales características de la justicia durante el período colonial se han señalado: (i) una organización en extremo burocrática y vertical, sin independencia de los operadores con relación a la administración (ii) procedimientos escritos y secretos asociados con “la investigación solitaria de un inquisidor”, (iii) partes impedidas de actuar como sujetos y (iv) enorme cantidad de recursos contra las decisiones [64].
Sobre la calidad de este tipo de administración de justicia existe algo de controversia. Aunque la versión más generalizada es la de un sistema judicial tiránico, arbitrario y corrupto, algunos historiadores [65] han resaltado las virtudes de unas instituciones bastante sintonizadas con las necesidades de la población. En particular se destacan las ventajas del llamado arbitrio judicial, la facultad de un oidor o un alcalde local para pronunciar sentencias con un gran poder discrecional, de manera casuística y de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, aún contra legem. El argumento a favor de esta figura es que era, en la práctica, la única manera de adaptar una legislación que se formulaba en la península sin el suficiente conocimiento de las peculiaridades locales. Además, “las decisiones judiciales pretendían ser soluciones equitativas que no sólo satisfacían a la parte ofendida, sino que tenían en cuenta el bienestar y la armonía de la comunidad” [66]. Esta flexibilidad se adaptaba bien a un mundo corporativista en dónde el individualismo no era considerado una virtud, y el ideal del bienestar de la comunidad era considerado más importante que el beneficio personal.
De cualquier manera, con los movimientos de independencia la situación cambiaría radicalmente. El marco legal formal, plasmado en las constituciones se adaptaría bien al ideario liberal de la Ilustración y la Revolución Francesa, bien al modelo norteamericano, sin que se diera la correspondiente adaptación en los procedimientos penales que se conservarían casi intactos. Con la excepción de Cuba que, bajo dominación española recibió la Ley de Enjuiciamiento Penal de 1882, de la República Dominicana que adoptaría el Code d’Instruction Criminelle Francés, Brasil y Puerto Rico “los demás Estados hispanoamericanos practicaron hasta el siglo XX, y aún hoy parcialmente, un procedimiento penal escrito, en parte secreto, sin juicio público y oral, llevado a cabo por una organización estatal y vertical y, más aún, por un juez penal que reunía todas las funciones –investigar y juzgar- y cuyas decisiones eran recurribles sobre la base del legajo escrito ante tribunales superiores” [67].
De esta manera, se consolidó una profunda discordancia entre las constituciones liberales que contenían todo un catálogo de garantías penales y los procedimientos inquisitivos, heredados de una sociedad colectivista y confesional, que en la práctica desvirtuaban la posibilidad de una realización efectiva de los derechos. Esta esquizofrenia entre la ley y la manera de aplicarla, sumada a las frecuentes guerras civiles que se dieron a partir de la independencia, después de las cuales se reiteraban los principios liberales, sin que se modificaran los procedimientos penales tuvo tres consecuencias. Por un lado los ciudadanos no se habituaron a percibir el derecho “como fruto de una conquista resultante de una lucha propia, sino como el discurso de dominación de las minorías hegemónicas, frecuentemente hipócrita e incomprensible” [68]. Por otra parte, surgió la noción del derecho como algo inútil y desechable. Tal particularidad no sólo persistió sino que se consolidó con los movimientos políticos y guerrilleros que nunca plantearon reformas jurídicas sino que confirmaron el desprecio por el derecho. Esta tendencia a su vez se reforzaría, confirmando las acusaciones de un sistema legal inoperante, con los procedimientos de guerra sucia y recurso a mecanismos privados de justicia penal para enfrentar los movimientos políticos.
Por último, se afianzaría la percepción de la justicia penal como un simple instrumento para obtener ventajas políticas. Es notable la evidencia colombiana acerca de esa relación verdaderamente esquizofrénica de los distintos grupos armados con la ley: se desprecia, con las acciones y verbalmente de manera explícita, pero simultáneamente se acude a ella instrumentalmente para obtener ventajas políticas. Las declaraciones de la guerrilla al respecto son transparentes: "Como nuestra lucha es contra ese Estado terrorista y opresor, no reconocemos sus leyes ni su integridad moral y ética para juzgar a nuestros combatientes" [69]. "Y a nosotros nos importan un carajo la Constitución y las leyes, porque estamos fuera de ellas" [70]. Lo anterior no impide que se solicite la aplicación del mismo marco legal que se rechaza. "Ojalá el Gobierno y la Fiscalía tengan arrestos para medírsele a la correspondiente investigación (de vínculos entre militares y paramilitares) que arrojaría nuevas luces al respecto, ojalá y no sea mucho pedir por el bien de la salud de Colombia … las respectivas investigaciones y ejemplar castigo para los que resulten responsables … facilitarían las cosas y haría (sic) que el proceso ganara en credibilidad…" [71]. O que se busque sacar adelante una ley de canje permanente que permita intercambiar guerrilleros condenados por soldados retenidos. "Insistimos: solo una legislación con carácter permanente, que reglamente el intercambio de prisioneros de guerra, sería aceptable" [72].
2 – ECONOMIA DE LA JUSTICIA PENAL
2.1 – SUPUESTOS DE COMPORTAMIENTO
A diferencia de la teoría del crimen que ofrece un modelo positivo del comportamiento de los criminales, a partir del cual se ha desarrollado un volumen importante de trabajo empírico, el análisis económico de la justicia penal continúa siendo un área casi exclusivamente normativa. En la llamada economía de los litigios -que también adopta supuestos de conducta de las partes y analiza sus decisiones a lo largo de la cronología de un proceso judicial- se hace explícita la aclaración de que se trata de una herramienta para los procedimientos civiles. A pesar de lo anterior, para los procesos penales se plantean, casi siempre de manera implícita, una serie de supuestos de comportamiento que vale la pena identificar.
Para facilitar este análisis, vale la pena recurrir a una adaptación al ámbito criminal del modelo económico de los litigios. En la Gráfica 2.1 se muestra la cronología de un procedimiento penal típico en una sociedad con jurisdicción penal especializada [73]. Son cuatro los nodos críticos de decisión a partir del momento en que efectivamente se comete un crimen hasta su eventual sentencia por parte de un juez penal.
GRAFICA 2.1.1
En el primero de estos nodos se define la proporción de la llamada criminalidad real que se denuncia, o que llega a conocimiento de las autoridades, para convertirse en criminalidad aparente o registrada. Los delitos que no aparecen reportados oficialmente constituyen lo que comúnmente se conoce como criminalidad oculta o cifra negra de la criminalidad [74].
En el segundo nodo se define si un determinado incidente penal entra, mediante la apertura de una investigación formal, o sumario, a lo que se puede considerar el sistema penal propiamente dicho. Las decisiones claves posteriores, que se toman en los nodos tres y cuatro por la Fiscalía [75] y los juzgados penales [76] respectivamente, son la de si el delito en cuestión merece o no ser juzgado y, en caso de serlo, que tipo de sentencia recibe, condenatoria o absolutoria.
Vale la pena mencionar dos razones por las cuales un proceso penal puede no pasar por todas las etapas que se acaban de describir. La primera de ellas, que se aplica únicamente en ciertos casos [77], es el desistimiento por parte de la víctima de la acción penal y la segunda es la prescripción de la acción por efecto del tiempo transcurrido entre el momento de ocurrencia del incidente y la decisión de los encargados de la etapa de instrucción de llevarlo o no a juicio.
El hecho que cada uno de los nodos constituye una especie de filtro a través del cual sólo pasa, por lo general, un número de procesos inferior al que viene de la etapa anterior da lugar a lo que se conoce como la pirámide de litigiosidad.
2.1.1 – EL PAPEL DE LA VICTIMA
La literatura económica interesada en los litigios ha prestado escasa atención al Nodo 1 del diagrama anterior, o sea al papel que juega la víctima en la activación y avance de los procesos penales. El modelo de comportamiento implícito en el tratamiento económico de esta primera etapa de los procesos penales es relativamente confuso. Como se señaló, normalmente, se hace la aclaración que el análisis positivo de los litigios se refiere al derecho civil [78]. Aparentemente, para el ámbito criminal se dan por descontados dos hechos (i) una completa comunidad de intereses entre la víctima y los distintos funcionarios de la policía, los organismos de seguridad y la rama judicial y (ii) los procesos penales relevantes se inician siempre de oficio por parte de las autoridades. La perfecta identificación mencionada en el primer punto es explícita en Posner (1992) que plantea que la contraparte de los acuerdos antes del juicio en el ámbito civil es el “plea bargaining” de los procesos penales [79]. El segundo supuesto está implícito en el trabajo pionero de Gary Becker sobre Crimen y Castigo, cuando señala que los procesos penales se iniciarían porque “el público demandaría colectivamente por el daño público” [80].
El papel totalmente subsidiario de las víctimas en los procesos penales se confirma con el reconocimiento, a veces explícito, de que no existe una motivación suficiente para poner las denuncias, puesto que de tal acción no se deriva ningún beneficio . “El castigo del derecho penal empeora la situación del victimario sin beneficiar directamente a la víctima” [81]. En varios de los trabajos de Isaac Ehrlich también se hace alusión explícita al hecho que las víctimas no ganan nada denunciando los delitos. Por otra parte, de una de las preocupaciones básicas de la economía del crimen, la dosificación entre la intensidad de las penas y la probabilidad de captura de los delincuentes, también se puede inferir la consideración implícita de que las víctimas no juegan ningún papel en los procesos penales, puesto que se supone que la captura de los delincuentes es una variable de política, que depende por completo de las decisiones de las autoridades.
Algunos trabajos empíricos se han preocupado por analizar el comportamiento de las víctimas. Aún en estos esfuerzos, el énfasis se sitúa en los efectos de ciertas conductas preventivas sobre la incidencia de los delitos y menos en el papel de las víctimas en la iniciación de los procesos penales. En la misma línea general del análisis económico de las externalidades, varios de estos trabajos se concentran en el efecto de ciertas medidas observables –como colocar candados, alarmas o puertas de seguridad- sobre el traslado del riesgo a otros ciudadanos no protegidos, imponiendo externalidades negativas o, por el contrario, disminuyendo el riesgo para otros, por medio de mecanismos no observables de seguridad [82]. Es probable que la falta de análisis empírico sobre el comportamiento de las víctimas esté relacionada con las deficiencias en la información sobre la incidencia real de conductas delictivas y al uso más generalizado de estadísticas oficiales, del sistema judicial o de los organismos de seguridad.
A nivel teórico, la falta de atención a esta parte importante de los procesos penales puede estar relacionada con el hecho que el interés inicial de la economía por el sistema penal de justicia surgió a raíz de la observación que una alta proporción de los juicios se archivan o terminan con una negociación antes del juicio [83]. De cualquier manera, el asunto es problemático puesto que son precisamente las víctimas del crimen quienes mejor se acercan a la noción de usuarios, o demandantes, de la justicia penal y sin tener una idea clara de cuales son las características de los ciudadanos que acuden al sistema penal, y cuales son sus motivos, es difícil pensar en cualquier tipo de evaluación de la oferta de justicia penal. De hecho, para Colombia se ha encontrado que los incidentes que llegan a la justicia penal no son sólo una pequeña muestra de la criminalidad que realmente ocurre, sino que, además, se trata de una muestra sesgada. Los procedimientos de selección de los incidentes de los cuales se ocupa el sistema no son siempre los más idóneos.
Una ilustración de lo poco racional que es con frecuencia el comportamiento de las víctimas la ofrece el padre de uno de los desaparecidos de la toma del Palacio de Justicia que tras muchos esfuerzos, en medio “insultos y amenazas telefónicas, rechazos de autoridades que antes le habían colaborado, agrios enfrentamientos verbales y persecuciones, un tenso entorno personal complementado por una vigilancia del carajo” e incluso después de haber obtenido una indemnización, motivado simplemente por saber el paradero del cuerpo de su hijo y quienes fueron los responsables de su muerte, logró tras veinte años que se abriera una investigación formal sobre el caso, y espera que lo llamen a declarar para “para dar un alarido y concretar mi lucha” [84]. “Su solitaria cruzada solo cesará cuando sepa qué pasó con su hijo y se haga justicia. Por la fuerza que cobran al unirse esas voces solitarias -que terminan por unirse-, y por las necesidades curativas del cuerpo social, esos fantasmas del pasado asedian a los vivos que los heredan hasta que no son exorcizados” [85].
2.1.2 - LOS JUECES Y LOS ORGANISMOS DE SEGURIDAD
El supuesto, también implícito en la economía de los litigios aplicada a la justicia penal, de que algún funcionario público escoge los procesos de los cuales vale la pena ocuparse y decide cuales pueden dejarse de lado no aborda el problema, crítico para la comprensión y evaluación del sistema, del conjunto de incentivos bajo el cual actúan estos funcionarios, de sus motivaciones, de las restricciones que enfrentan, y de cómo se definen sus prioridades.
La mayor parte de la literatura disponible sobre comportamiento de los jueces se ha concentrado en los factores que afectan la adjudicación civil en las jurisdicciones del common law [86]. Por esta razón, la labor de legislar estableciendo jurisprudencia ha concentrado la atención. Allí, se han establecido tres categorías de motivación. La primera es la tradicional adhesión a las normas: los jueces siguen la ley y la jurisprudencia anterior. La segunda es una visión política, en el sentido que los jueces tratan de sacar adelante sus preferencias políticas sujetos a ciertas restricciones, como las apelaciones. Dentro de las motivaciones políticas se distinguen dos vertientes, la distribución de la renta y la eficiencia. La tercera plantea que los jueces buscan satisfacer sus intereses personales pero que estos se definen de una manera peculiar. Entre las posibles motivaciones personales estarían la búsqueda de poder, la reputación entre los colegas, la disminución de la carga de trabajo y la reducción del número de apelaciones en contra.
En el área criminal, los trabajos son más escasos y aún más concentrados en los Estados Unidos [87]. Nuevamente se plantea como objetivo esencial la satisfacción de intereses personales, no bien definidos. Se ha analizado el comportamiento de los jurados frente a las guías de sentencia obligatoria y, para los fiscales federales, se sugiere que una motivación importante es la persecución de criminales de alto ingreso [88].
2.2 - ELEMENTOS NORMATIVOS
2.2.1 - LOS OBJETIVOS DE LA POLITICA CRIMINAL
En el escrito original de Gary Becker (1968) sobre crimen y castigo se reconoce que el modelo de comportamiento criminal, que es la parte que ha inspirado mayor volumen de trabajo posterior, era un propósito secundario. El objetivo primordial no era otro que el de proponer una meta para la política criminal: la minimización de los costos sociales del crimen, entendidos como la suma de los daños ocasionados por tales actividades y el monto que la sociedad debe dedicar a combatirlos.
Una vez fijado este objetivo, con base en ciertos supuestos Becker deduce que existe un nivel óptimo de criminalidad que la política criminal debe tratar de alcanzar. El argumento detrás de esta orientación para la política criminal sugerida por el AED se puede descomponer en los siguientes pasos:
i) Combatir el crimen es una actividad costosa. Identificar, perseguir, capturar y encarcelar a los delincuentes requiere un considerable gasto de recursos.
ii) La erradicación total del crimen es virtualmente imposible
iii) Los esfuerzos por combatir el crimen presentan beneficios marginales decrecientes
iv) Los costos del crimen son crecientes
v) En cierto rango, en los niveles bajos de criminalidad, los costos de combatir el crimen son superiores a los costos ocasionados por el mismo
Estos supuestos no siempre se hacen de manera explícita. En particular, el supuesto (v) está normalmente implícito en una gráfica en donde se cruzan la curva de oferta criminal y la que se ha llamado la demanda por seguridad, o alternativamente, la curva de retorno de los gastos en seguridad. A partir de ellos se deduce que la curva de los costos totales del crimen, resultante de la suma del daño causado y el gasto necesario para combatirlo tiene la tradicional forma de U de las curvas de costos –es decreciente y luego creciente como función de la cantidad total de crímenes cometidos- y por lo tanto presenta un punto mínimo que corresponde precisamente al nivel óptimo de delitos que la política criminal debe tratar de alcanzar.
2.2.2 - CASTIGOS O MULTAS
Un tema que ha recibido bastante atención en la literatura económica del crimen es el del tipo de sanción (pecuniaria o corporal) que se debe aplicar al delincuente. Bajo los supuestos que
(i) las multas son fáciles de imponer y recoger, y no implican un costo social sino una simple transferencia de recursos
(ii) las penas de prisión, por el contrario, son costosas
(iii) la prisión es un costo social puro, en el sentido que no beneficia a nadie
(iv) los individuos son neutrales ante el riesgo de multas y de encarcelamiento, en el sentido que su desutilidad por ir a prisión es directamente proporcional al tiempo de la condena
el AED recomienda emplear al máximo la alternativa de las multas antes de recurrir a la pena de prisión. Dicho en otros términos no se considera socialmente deseable imponer penas de prisión si no se ha fijado antes una multa máxima. La racionalidad de esta recomendación surge ante todo de los supuestos (i) y (ii): la disuasión debe hacerse por medio de la sanción más barata aplicada primero. De acuerdo con Polinsky y Shavell (1998) el punto básico de esta recomendación ya lo había hecho Bentham. Posteriormente adhirieron a la recomendación Becker (1968) y Posner (1980).
El punto más delicado de esta recomendación surge del reconocimiento que un límite natural a la multa máxima recomendada es el patrimonio del infractor. Así, por esta vía se llega a la sugerencia que la prisión debe ser un mecanismo aplicable ante todo a los individuos con insuficiente capacidad económica para pagar las multas. Tan insólita propuesta ha sido no sólo avalada como recomendación sino sugerida como explicación para el surgimiento de las penas de prisión.
2.2.3 - PROTECCION PUBLICA O PRIVADA DE LA LEY
Otro elemento de la economía del crimen relacionado con la justicia penal y que merece ser resumido es el de la responsabilidad, pública o privada, sobre la protección de la ley penal. De acuerdo con algunos analistas [89] tal vez el principal aspecto para racionalizar la protección, o exigibilidad [90] de la ley penal como una función pública tiene que ver con la disponibilidad de información acerca de la identidad de los infractores. Si se considera el derecho penal como una extensión del derecho de accidentes -supuesto corriente en el ámbito del AED- cuando las víctimas saben quien les causó daño y tienen la posibilidad de emprender acciones legales privadas, habrá incentivos suficientes para que al sistema judicial llegue toda la información requerida para compensar el daño causado. Este escenario ayudaría a explicar por qué, por ejemplo, tanto los contratos como los daños accidentales se protegen en un ámbito privado. Si, por otro lado, las víctimas desconocen a los infractores, o su identificación y captura son una tarea dispendiosa, se justifica la actuación de las autoridades estatales.
Para explicar por qué, si este es el caso, no es corriente que se den incentivos públicos para que estas tareas se realicen de manera privada, se sugiere que tal tipo de mecanismo conduciría a un desperdicio de recursos, equivalente a “pescar en un estanque común” [91]. También se ofrecen como razones adicionales la existencia de grandes economías de escala en las labores de inteligencia y acopio de información acerca de los infractores.
Por último, se señala el hecho que la labor de capturar a los infractores, y aplicarles las sanciones requiere del uso de la fuerza cuyo monopolio el Estado, normalmente, considera conveniente mantener.
2.2.4 - EL CONTROL DEL CRIMEN ORGANIZADO [92]
La distinción entre la concepción del crimen organizado como una especie de Estado del mundo ilegal o, por el contrario, como un conjunto de empresas que compiten por los mercados ilegales es pertinente no sólo desde el punto de vista positivo sino que también tiene repercusiones normativas. De hecho, las recomendaciones sobre las posibles medidas para disuadir las actividades criminales organizadas dependen de la forma como estén estructuradas tales actividades, del número de grupos independientes y de sus niveles de coordinación.
Si por un lado se considera que las actividades ilegales están altamente centralizadas, un aumento en el control estatal de tales actividades puede aumentar aún más las barreras a la entrada en los mercados ilegales y por esta vía consolidar el monopolio y aumentar las rentas de las organizaciones ya existentes. Por otro lado, si la estructura de los mercados ilegales se puede considerar competitiva la estrategia de controlar el ejercicio de actividades ilegales si puede, eventualmente, contribuir a reducir el volumen producido de bienes y servicios ilegales y sacar algunas de las empresas del mercado. Aunque dependiendo de la capacidad de coerción de algunas de estas empresas esto puede contribuir a la monopolización del mercado. También se puede dar el efecto de migración de esas actividades hacia otras sociedades. Que es lo que ha ocurrido por ejemplo en el caso de la droga.
En cualquier caso, fuera de las acciones policivas o judiciales de control, un punto particularmente difícil de evaluar en términos de política pública contra el crimen organizado tiene que ver con la decisión inicial de declarar ilegal o no un determinado mercado. La línea que establece el Estado entre las actividades económicas que se definen como legales y aquellas que, por cualquier tipo de razón, se prohiben es simultáneamente la línea que define los territorios fértiles para la aparición de las mafias. En otros términos, las decisiones de inversión y el campo de operación del crimen organizado dependen directamente de las decisiones del Estado en materia de cual es el conjunto de actividades que decide proteger legalmente y cuales son las que deja sin atender para que, por defecto, sean protegidas por las mafias. En ese sentido, fuera de las decisiones relacionadas con la definición de un producto o servicio como ilegal, juegan dos tipos más de decisiones estatales: la manera cómo se regulan las actividades legales y la legislación fiscal y tributaria.
No sobra hacer explícito que las decisiones acerca de cuales bienes o servicios se considera ilegal el suministro normalmente no se toman, ni se deben tomar, con simples criterios de eficiencia. No sorprende en este sentido que la economía, y en particular el AED, preocupados exclusivamente por la eficiencia económica, hayan permanecido al margen de la discusión de estos temas, de indudable interés para el derecho, en los cuales la tradicional recomendación de contribuir a la creación de riqueza se enfrenta con otro tipo de objetivos sociales que en este caso no son sólo ajenos, sino contrarios a la eficiencia: claramente, cuando se decide que la producción de un bien es ilegal lo que se busca es, precisamente, minimizar la riqueza que se genera alrededor de la producción de dicho bien. Posner (1992) es explícito en reconocer que la respuesta a la pregunta de por qué se castigan ciertas conductas para las cuales existe una demanda y una oferta espontáneas y que, en principio, no hacen daño a nadie fuera de quienes voluntariamente participan en su intercambio es un asunto que no puede responder la economía. “Es difícil para un economista entender por qué, si un crimen es en realidad sin víctima, se debe castigar al criminal” [93].
Se llega entonces a una situación paradójica y es que aquellos campos en los cuales cabría esperar una contribución fructífera de la economía al derecho, el análisis del funcionamiento y control de los mercados ilegales, son simultáneamente las esferas para las cuales subsiste una especie de veto de la economía para su estudio por tratarse de áreas en dónde, por definición, se debe descartar la idea de la eficiencia como criterio normativo. No sorprende entonces el desinterés -casi un virtual abandono- por parte de la economía por temas, de indudable interés para el derecho, como la droga, la prostitución, la pornografía, el tráfico de armas, la inmigración ilegal, el comercio de órganos, o el tráfico de niños para adopción.
Con relación a otras áreas legales, como por ejemplo la evasión tributaria, o el contrabando, que también contribuyen a definir el posible territorio de actuación del crimen organizado también se puede adelantar un argumento en las líneas de que la evaluación de tales áreas del derecho no puede limitarse a una discusión en términos de eficiencia. Para ilustrar este punto se puede recurrir a un escenario bajo el cual un Estado con escasos recursos, en etapa de consolidación o de construcción, que por definición es ineficiente, debe o no hacer cumplir las leyes y normas tributarias. Una aproximación económica limitada al criterio de eficiencia recomendaría que tal esfuerzo no debe hacerse, puesto que la transferencia de recursos privados al sector público va en contra de la creación de riqueza. Resulta entonces difícil imaginar como se puede consolidar ese Estado.
En síntesis, son dos los problemas normativos básicos que enfrenta el derecho frente al crimen organizado. El primero está relacionado con el monopolio efectivo de la coerción en un territorio y el segundo con la definición legal de los territorios que se sustraen a la protección estatal de la ley y se dejan como áreas fértiles para el surgimiento y consolidación de las mafias. La naturaleza de los problemas es radicalmente diferente: frente al primero se sabe perfectamente que es lo que se debe hacer, buscar el monopolio de la fuerza, pero son pocas las recomendaciones acerca de cómo se puede alcanzar ese objetivo. Cuando se piensa en los Estados que tienen serias dificultades para alcanzar este monopolio resultan casi bizantinas las discusiones económicas sobre las ventajas y desventajas de la protección privada de las leyes penales. El segundo problema es exactamente inverso: se sabe lo que se puede hacer para definir la ilegalidad de un mercado pero no se tienen criterios claros y definidos para saber cuando se debe o no prohibir una actividad productiva. En ambos casos, sin embargo, se puede decir que los criterios de eficiencia pueden ser útiles, pero también que resultan insuficientes.
3 - LA JUSTICIA PENAL PARA ECONOMISTAS Y JURISTAS
Desde la perspectiva de un Estado moderno hay dos maneras de percibir el papel de la justicia penal, que vale la pena caricaturizar, destacando sus rasgos más relevantes. La primera, que se puede considerar una concepción de derecha, autoritaria, le asigna particular importancia al sistema judicial como un elemento del poder, y en particular como una instancia que está en capacidad de limitar las facultades del ejecutivo. Una aproximación más progresista insiste en la noción de la justicia como un servicio público, siendo además el más valioso de ellos, por tratarse de la más importante garantía de un verdadero Estado de Derecho.
3.1 – ¿QUIEN DISEÑA LA POLITICA CRIMINAL?
Una diferencia importante entre los economistas del crimen y los penalistas tiene que ver con los supuestos, generalmente implícitos en los primeros, sobre cómo la situación criminal, y su diagnóstico, afectan tanto el diseño de las leyes penales como el esfuerzo estatal de velar porque se cumplan. En política criminal parece indispensable distinguir dos instancias: el diseño de las leyes penales, que se puede considerar basado en consideraciones de largo plazo, y la ejecución que, siguiendo los parámetros establecidos por la ley, atiende tanto las preocupaciones del corto plazo, como las reacciones de los actores involucrados. En este contexto, una primera discrepancia entre el derecho penal y la economía está relacionada con las ramas del sector público envueltas tanto en el diseño como en la ejecución de la política criminal. Para los juristas es transparente que el diseño de las leyes penales, más que ninguna otra rama del derecho es, debe ser, una prerrogativa exclusiva del órgano legislativo. En esa distinción fundamental está envuelto el principio de legalidad.
No sólo debe haber una ley para establecer cada crimen y cada pena -nullum crimen, nulla poena, sino lege- sino que la prerrogativa de criminalizar o no una conducta es del órgano legislativo. Este principio estaba claramente identificado por el primer economista del crimen, Beccaria: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social ... “ [94]. En la ejecución, por el contrario, la responsabilidad recae sobre las otras dos ramas del poder público, el ejecutivo y el aparato judicial. Por su parte, la economía del crimen –al recomendar tener en cuenta los costos de ejecución de la política, o intercambiar severidad de las penas por eficacia, o reemplazar penas por multas- supone implícitamente que existe un soberano, un poder centralizado y omnipotente, que surgiría como responsable de última instancia tanto del diseño como de la puesta en marcha de la política criminal.
Para la comprensión de cómo es la política criminal, y con mayor razón para eventuales recomendaciones para alterarla, la definición de responsabilidades entre las distintas ramas del Estado es esencial. No todos los poderes públicos, ni las distintas agencias adscritas a ellos, tienen objetivos o restricciones similares. Se pueden incluso señalar conflictos de intereses: el más básico tiene que ver con una de las preocupaciones seculares del derecho y es el de imponer –por la vía legislativa- límites al poder de castigar, a los eventuales excesos de los poderes ejecutivo o judicial. En este contexto es necesario, para analizar el derecho penal, tener en cuenta el permanente dilema entre los objetivos de la legislación para disuadir delincuentes y, simultáneamente, controlar la represión del crimen y garantizar los derechos de los infractores mediante la dosificación de las penas y unos procedimientos estrictos. La visión económica de un soberano, penalmente eficaz, que no requiere de controles simplemente no es compatible con el derecho penal, y esto está claro desde la Ilustración.
Aún esta primera división del Estado en sus tres ramas del poder es insuficiente para comprender o predecir la política criminal, o para identificar organizaciones reales a las cuales se puedan dirigir las recomendaciones con alguna posibilidad de ser acogidas. La escasa recepción que hasta el momento ha tenido la economía del crimen en el ámbito penal hispano puede estar relacionada con el hecho de que para el núcleo de las recomendaciones no es posible ni siquiera identificar unos eventuales destinatarios. Otras sugerencias de política van dirigidas a agencias estatales diferentes, con distintos objetivos, restricciones y horizontes de tiempo y para las cuales no hay por qué pensar a priori que coordinan sus acciones. De hecho, en el área del control del crimen tal vez el comentario más frecuente de las agencias envueltas en esas labores, por ejemplo los policías y los jueces, es la falta de una adecuada coordinación.
El ejercicio simple de buscar identificar los posibles destinatarios de las recomendaciones económicas de política criminal sugiere varios comentarios. El primero es que para algunas de las sugerencias sí es factible establecer una organización homogénea dentro del Estado a la cual podrían ir dirigidas. Están, por un lado, las medidas de diseño de las leyes –como la disuasión marginal, la prevención pública o privada o la posibilidad de intercambiar penas por multas- que encajan bien dentro del conjunto de elementos de discusión legislativa de lo penal. De hecho, son asuntos que con frecuencia se debaten en los congresos y senados. En Colombia por ejemplo, el tema de si se le debe aplicar al secuestro una pena más alta que al homicidio -la esencia de la disuasión marginal- o la conveniencia de darle reconocimiento legal a los grupos privados de autodefensa, o la reglamentación de las compañías de vigilancia privada o la sucesiva penalización/despenalización de conductas como el contrabando, la conveniencia de establecer penas de cárcel para la evasión tributaria han hecho parte de la discusión legislativa. En la misma categoría de recomendaciones económicas con un destinatario definido está la cuestión del cálculo del gasto público en seguridad, justicia y defensa que es una obvia preocupación de las oficinas encargadas del presupuesto y gasto públicos.
Para la tesis de la dosificación entre intensidad de las sanciones y eficacia de la ley penal la dificultad se deriva de la variedad de organizaciones o agencias que podrían participar en tal tipo de acción. Decidir si, para disuadir una determinada conducta, por ejemplo los secuestros, es conveniente incrementar las penas y reducir la intensidad con que se persigue a los criminales, o viceversa, es algo que en principio requeriría intervención (i) del legislador (para definir la pena), (ii) de la oficina de presupuesto (para asignar los recursos a los organismos de seguridad), (iii) de la policía y los jueces de instrucción o fiscales (para decidir la prioridad que le dan a las investigaciones de secuestro) y por último (iv) de los jueces penales para que dentro de los límites legales se dosifique la severidad de las penas. Esto sin contar con las autoridades penitenciarias que pueden, mediante rebajas de penas, alterar la sanción efectiva. Una dosis mínima de realismo impide pensar que se trata de una labor factible de coordinación. Ni siquiera bajo el supuesto más realista, que la intensidad de las penas se toma como un dato y la variable de política es la graduación de la eficacia, se puede dar por descontado que habrá alguien coordinando las acciones de una agencia de presupuesto y unos organismos de seguridad.
Para dos de las recomendaciones cruciales de la economía del crimen, el cálculo de los costos sociales del crimen y, posteriormente, la comparación de tales costos con los gastos en prevención y control para buscar que se minimice el total es un tanto aventurado suponer que, por lo menos en la actualidad, existen agencias estatales que realicen tales tareas o que, por lo menos, estén interesadas en hacerlo. Los esfuerzos que en ese sentido se han emprendido en América Latina no han llevado lejos. Hay dos problemas que parecen insalvables: la valoración ex-post de la vida humana y, por otro lado, el valor económico que se le puede asignar a cuestiones como la democracia, o la pérdida del monopolio de la coerción. Ante la imposibilidad de contar con parámetros objetivos de valoración el campo para las estimaciones cargadas de intereses sectoriales, o de ideología, es amplio. De cualquier manera, el mensaje económico implícito en el cálculo de los costos, que la violencia se debe reducir porque implica pérdidas de riqueza, no tiene buen recibo en otros círculos que señalan, con razón, que la reducción, la minimización, de la violencia debe ser, per se, un objetivo de política. No sorprende por lo tanto que no exista, dentro del derecho penal, mayor preocupación por esta recomendación básica de la economía del crimen.
Por último, se puede señalar como discrepancia entre los economistas y los juristas el marcado desinterés de los primeros por la discusión de las alternativas no penales a la prevención del crimen, como por ejemplo la educación y las posibles intervenciones en el mercado laboral. Esta es una inclinación que sorprende teniendo en cuenta que tanto el modelo teórico básico como buena parte de las trabajos empíricos de la economía del crimen sugieren como relevantes variables distintas a la disuasión penal susceptibles de alteración mediante la política pública.
Lo que se podría denominar política criminal no represiva es, por el contrario, importante para el derecho penal que se reconoce como una última instancia, a la que se debe acudir cuando otras posibles intervenciones han fallado.
La principal conclusión que se deriva de las observaciones anteriores es que cuando los planteamientos descriptivos o normativos hacen alusión a una organización real, y no a un soberano virtual e inexistente, tienen mayor relevancia tanto para la explicación de lo que ocurre como para las posibilidades de alterar la realidad mediante normas y por lo tanto para ser acogidas por los juristas. Esta peculiaridad de la economía del crimen, y en general del AED, de lanzar recomendaciones al aire, sin el esfuerzo previo de identificar si, por lo menos, existe alguien interesado en oírlas, y con capacidad para ejecutarlas, no sólo le resta credibilidad a los posibles aportes positivos sino que constituye un obstáculo al diálogo con los juristas quienes serían en últimas los encargados de incorporar las sugerencias al marco legal.
3.2 - LA MINIMIZACION DE LOS COSTOS SOCIALES DEL DELITO
Cualquiera de los obstáculos que se puedan señalar para la adecuada comunicación entre juristas y economistas a nivel de la teoría positiva del sistema penal de justicia tiene mayores posibilidades de ser superado que la propuesta normativa medular de la economía del crimen, la búsqueda de la eficiencia, sobre la cual ya se adelantaron algunas dificultades que vale la pena analizar detenidamente. Con poco tacto y, sobre todo, sin medir las consecuencias negativas que esta sugerencia puede tener sobre la aceptación en el ámbito jurídico del enfoque económico del crimen, la vertiente ortodoxa del AED es categórica en su recomendación de lo que debe ser el objetivo del derecho penal y de la política criminal: la minimización de los costos sociales del delito.
Es curioso observar que, además, esta sugerencia se presenta como una meta operacional y simple de alcanzar. “El derecho penal debe minimizar el costo social del delito, el que es igual a la suma del daño que causa y del costo de su prevención” [95]. La búsqueda de la eficiencia no se propone como un objetivo secundario, o subsidiario, de los fines explícitamente reconocidos por los juristas para el derecho penal, sino que se plantea como el objetivo primordial, y casi exclusivo.
En el ámbito del derecho penal continental, o hispano, esta propuesta es tan ajena a las preocupaciones tanto históricas como contemporáneas de los juristas que es virtualmente imposible encontrar alusiones a la misma en la literatura jurídica. Ha despertado tan poco interés que ni siquiera se encuentran comentarios, o argumentos para rebatirla. Vale la pena por lo tanto un esfuerzo por anticipar las posibles críticas a esta recomendación, y argumentar que si la economía pretende alcanzar algún tipo de auditorio en el medio jurídico debe desmarcarse por completo de dicha propuesta. Fuera de su clara incompatibilidad con varios fines explícitos del derecho penal, las objeciones que se pueden hacer tienen que ver con (i) la carencia de un análisis positivo de las instituciones penales que la antecediera; (ii) la viabilidad de su aplicación y (iii) sus posibles efectos perversos.
A diferencia de otras ramas del AED -como el anti-trust, o el tort- la economía del crimen, en su versión moderna, surgió como una recomendación totalmente ajena al ámbito jurídico y fue promovida por alguien que acepta no saber nada de derecho penal, sin un previo análisis positivo de los objetivos implícitos o explícitos de esta rama del derecho, o de las decisiones judiciales. Esta instancia previa de conocimiento y discusión con los analistas u operadores de un ámbito de las políticas parece un requisito mínimo para las sugerencias de acción publica hechas por cualquier disciplina extraña a dicho ámbito. Nadie en la esfera de la política económica se molestaría en considerar, por ejemplo, una propuesta de los juristas del tipo “la política monetaria debe garantizar la igualdad” que, además, se hiciera sin un análisis previo de las instituciones monetarias.
La carencia de trabajo descriptivo previo de las instituciones penales, y el mal sustituto de una supuesta universalidad de las mismas, están sin duda en la base del segundo problema fundamental de esta propuesta, mencionado en el numeral anterior, y es el de la imposibilidad de identificar algún tipo de destinatario real para la recomendación. En la determinación de los costos sociales del delito, por ejemplo, definidos como los daños ocasionados más los gastos de prevención, intervienen, como mínimo, los siguientes actores: los criminales, las víctimas, la policía, los fiscales o jueces de instrucción, las oficinas de presupuesto y el legislador. Eso sin mencionar todas las instituciones preventivas como la familia o el sistema educativo. Para algunos países también habría que tener en cuenta el posible efecto de las mafias, que compiten en la prestación de justicia penal y la comunidad internacional, que también interviene tanto en el diseño de las leyes penales como en su cumplimiento. No es fácil concebir la existencia de una organización real, diferente de un soberano omnipotente, o de una mano invisible, que coordine las acciones, y resuelva los conflictos de intereses, de estos distintos agentes para el logro de un objetivo común. Desde el otro punto de vista, tampoco es fácil identificar una organización estatal real para la cual esta recomendación tenga algún tipo de utilidad como eventual guía para la acción. ¿Que sentido puede tener, por ejemplo, sugerirle a un departamento de policía responsable de los atracos en una ciudad que trate de minimizar el costo social de los atracos? ¿A quien va dirigida esa propuesta?
Aún suponiendo, en aras de la discusión, que existiera esta agencia máxima coordinadora de la política criminal, la idea de que los costos sociales del crimen son susceptibles de ser medidos, y de ser comparados con los gastos en prevención, es sencillamente ciencia ficción. Las dificultades en ese campo, sobre todo en las sociedades con sistemas precarios de información, son monumentales.
Está en primer lugar el problema, repetidamente señalado [96], de las deficiencias en la medición de la incidencia de las distintas conductas criminales. Si, como ocurre en muchas sociedades, hay problemas serios al nivel de la contabilidad básica del número de muertes violentas, y los problemas de sub-denuncia y mala calidad de las cifras judiciales, o de policía, no permiten una idea siquiera aproximada del número de infracciones penales en un determinado período no es mucho lo que se puede esperar en términos de los costos económicos de un fenómeno cuya magnitud, en quantum, se desconoce.
Aún haciendo caso omiso del asunto de la cifra negra de la criminalidad, otra dificultad mayor para el cálculo de los costos sociales del crimen es que aquel componente sobre el cual, a pesar de algunas limitaciones, se tiene un mejor conocimiento en términos de magnitud y evolución, la violencia homicida, es precisamente aquel incidente para el cual se tiene una menor idea sobre su verdadero impacto social. ¿Cual es el costo para la sociedad de una muerte violenta intencional? Es difícil de aceptar la idea, que plantea la economía, que este costo está relacionado principalmente con los gastos en vigilancia, o investigación criminal, o atención médica, o el flujo de ingresos futuros de las víctimas. Las repercusiones sociales de un homicidio político, o de un atentado terrorista, van mucho más allá del ámbito privado de la víctima. La tecnología disponible para la estimación de los costos es aún insuficiente para tener una idea, siquiera aproximada, del impacto social del debilitamiento de la democracia, o del régimen político, o de la pérdida del monopolio de la coerción, o de las amenazas a la justicia, o de las distorsiones al régimen jurídico que introducen ciertas manifestaciones criminales.
En principio, es fácil concebir crímenes con un costo social prácticamente infinito. La idea de que existe un nivel positivo, tolerable de incidentes criminales es sólo aplicable a ciertas infracciones menores que son numerosas y poco graves, y que no son las de mayor interés para el derecho penal. Pero no se puede extender a las acciones criminales escasas y en extremo graves, precisamente las que preocupan al derecho penal. Simplemente no existe tal cosa como un número óptimo, superior a cero, de atentados terroristas, o de asesinatos políticos, o de homicidios, o de secuestros. En principio, y como se argumenta más adelante, el objetivo de cualquier ley penal, y de las agencias estatales encargadas de hacerla cumplir, es tratar de erradicar la conducta que se prohibe; que el objetivo no pueda alcanzarse por limitación de recursos es otro problema.
La última consideración que se puede hacer frente a la propuesta de eficiencia económica de la política criminal tiene que ver con el giro perverso que puede tomar tal recomendación cuando se introduce una mayor dosis de realismo en la caricatura del soberano que diseña o ejecuta la política criminal. Apenas se abandona la figura idealizada de un Estado moderno, legítimo, democrático y orientado exclusivamente por el bienestar social y se enfrenta la posibilidad real de un Estado autoritario, de un caudillo paranoico con su seguridad personal, de una justicia penal corrupta, o de unos organismos de seguridad con escaso respeto por los derechos humanos, la recomendación de minimizar los costos del delito adquiere un cariz difícilmente compatible con cualquier noción de bienestar social. El derecho penal, precisamente, ha evolucionado en la dirección de imponerle al soberano unos costos mínimos en materia de garantías procesales.
3.3 - LOS MEDIOS PARA LA EJECUCION DE LA POLITICA CRIMINAL
Se ha establecido en la economía del crimen una desafortunada confusión entre los objetivos de las leyes y los medios disponibles para alcanzarlos. No es lo mismo, desde el punto de vista del comportamiento de los funcionarios de una agencia estatal, suponer que buscan minimizar un objetivo sujetos a una restricción que plantear que han internalizado la restricción y buscan optimizar una mezcla entre los objetivos y la restricción. Sobre todo cuando, como ocurre en la realidad, son varios y diversos los agentes encargados de establecer la ley, hacerla cumplir e imponer las restricciones, presupuestarias o legales. En últimas, este tipo de propuestas en las que se mezclan varios actores sin hacer explícita la forma bajo la cual coordinan sus acciones es inconsistente con el postulado básico del individualismo metodólogico que defiende la economía.
Para analizar los objetivos de la política criminal es indispensable desagregar la caricatura del soberano en varios actores diferentes en cuanto a sus fines, y a las limitaciones que enfrentan. Como mínimo – y sin contar con las numerosas instancias que sería necesario considerar si se aborda el problema de la prevención no penal de los delitos- se deben considerar por separado cuatro actores relevantes: (i) el legislador que define las conductas susceptibles de sanción y la naturaleza de las penas, (ii) los organismos de seguridad que aclaran los delitos y capturan a los criminales, (iii) los jueces penales que dictan sentencias y (iv) las oficinas de presupuesto y gasto público. Vale la pena detenerse a analizar los objetivos y restricciones que pueden ayudar a entender el comportamiento de esos cuatro actores básicos.
Con relación al legislador, para quien no sea un teórico de la economía del crimen resulta transparente que el objetivo de cualquier ley penal por medio de la cual se prohibe una conducta y se establece una pena es minimizar el número de los incidentes prohibidos por la ley. Esto no implica suponer que existen siempre los recursos suficientes para alcanzar el objetivo, que son escasos. Pero es indispensable, analíticamente, separar los objetivos de las restricciones, que en este caso no actúan directamente sobre el legislador. Por parsimonia, y concordancia con la realidad, resulta sensato plantear que cuando el legislador discute y aprueba una ley penal, lo que se busca y desea es que sucedan cuanto menos de esas conductas como sea posible, y que, en principio, el legislador no está demasiado sujeto a las consideraciones de eficiencia. Es posible, y de hecho se observa, que en las discusiones legislativas entre como un dato la posibilidad efectiva de aplicar las sanciones y que esto lleve, por ejemplo, a despenalizar ciertas conductas. Pero normalmente esta decisión es independiente de la asignación presupuestal para el sistema judicial y los organismos de seguridad. Otro argumento a favor de la idea que la discusión de las leyes penales es independiente de los criterios de eficiencia es que estas se cambian con bastante menos frecuencia que las discusiones presupuestales, que son muchas veces coyunturales.
Otra tarea no menos importante del legislador es la relacionada con los procedimientos, que establecen restricciones y por lo tanto aumentan los costos a las agencias encargadas de hacer cumplir la ley penal. Aunque parezca paradójico, el objetivo de las leyes de procedimiento penal va en buena medida en contra de la celeridad y la eficiencia pues con ellas generalmente se imponen mayores obstáculos, léase costos, a la operación del sistema judicial, orientados a garantizar los derechos de los infractores. Lo que por lo general buscan las leyes de procedimiento es, precisamente, evitar procesos demasiado sumarios y económicamente eficientes.
Para los organismos de seguridad del Estado el supuesto más razonable sobre sus objetivos, y el que repetidamente manifiestan, es el de minimizar la incidencia de ciertas conductas, sujetos a dos tipos de restricciones: las impuestas por los procedimientos y las presupuestales. Además, dentro de los elementos susceptibles de alterar la actuación de estos actores están las víctimas, que demandan ante todo que se aclaren los crímenes, sin que se pueda suponer que lo hacen con consideraciones de eficiencia sino, por el contrario, imponiendo costos. Conceptualmente la economía considera ineficientes la demanda por justicia penal por parte de las víctimas puesto que están orientados a componer acciones pasadas sin ningún tipo de beneficio aparente en el futuro.
Para los jueces, los objetivos parecen relativamente simples de enumerar y serían básicamente los de ajustarse a la ley en términos de la aplicación de las penas y, no menos importante, garantizar que los procedimientos legales se cumplan. No es desatinado suponer que existe un permanente conflicto entre los objetivos de los organismos de seguridad que, impulsados por las víctimas, buscan celeridad y eficiencia en los procesos y los jueces que, sujetos por la ley y orientados por la garantía de los derechos del infractor, actúan como una verdadera restricción a la eficiencia de los procesos.
Estaría por último la agencia estatal encargada de la asignación de presupuesto para la cual parece razonable suponer que tiene como objetivo minimizar los gastos financieros de operación de los actores ya señalados. Algo que puede o no coincidir con la eficiencia social. No es fácil encontrar en el AED algún tipo de análisis o por lo menos una descripción de cómo es que se da esta negociación de recursos entre los encargados de velar por el gasto y la rama judicial o los organismos de seguridad del Estado. Lo que la poca evidencia disponible sugiere es que se trata de algo bastante alejado de un cálculo objetivo y racional de los costos y los beneficios sociales. Y la razón es simple: no existe, salvo en los escritos de economistas, nada que se parezca a la cuantificación de los verdaderos costos sociales del crimen. Por el contrario, los intangibles como la paz, la seguridad ciudadana, el orden público de una sociedad son categorías sobre las cuales no hay nada que en la actualidad se aproxime siquiera a una medición de su valor. Ni siquiera en los trabajos de economía del conflicto se aborda este tema de la valoración de la paz y el orden público [97]. Una interpretación razonable de pensadores clásicos, como Smith, Hume, o Hobbes permitiría plantear, que es algo que se puede asimilar a infinito. Suponer, como lo hace la teoría económica del crimen, que todos los costos del delito se pueden convertir y sumar en una unidad monetaria, que se compara con un presupuesto de gasto, y que además esta comparación ya lleva implícitos los cálculos del impacto que tienen sobre el crimen otros gastos preventivos no penales, como por ejemplo la educación, es no sólo poco sugestivo a nivel positivo –claramente no ocurre así en ninguna sociedad real- sino bastante inocuo como sugerencia de ación publica.
3.4 - SUPUESTOS SOBRE EL COMPORTAMIENTO DE LA VICTIMA
Uno de los aspectos más precarios de la economía de los litigios penales –así como del derecho procesal penal- es el papel absolutamente idealizado, y subsidiario, que se le concede a la víctima. Para el AED, que se basa en una extensión de los litigios civiles al ámbito criminal, esta deficiencia es problemática. El paso crítico que se da al reemplazar una de las partes en un conflicto civil que, motivada por sus intereses, busca una compensación por un acusador público, que representa al Estado y busca un castigo, no tiene ninguna lógica desde el punto de vista de una teoría del comportamiento individual, como pretende ser el AED. Se evita así el análisis de dos de los elementos más importantes para la adecuada comprensión de un sistema penal: (i) la motivación de la víctima para acudir a la justicia penal, (ii) la delegación, o transmisión, de esa motivación a los funcionarios públicos responsables de la delicada, y con frecuencia personalmente arriesgada, labor de aclarar los crímenes y capturar a los delincuentes.
Los aportes positivos para el estudio de las víctimas, una pieza fundamental de los procesos penales que de manera creciente tienden a incorporar elementos del sistema acusatorio, son bastante precarios y por lo general, están condicionados por las consideraciones normativas. Ni siquiera la llamada victimología, una especialización de la criminología orientada a rescatar el papel de la víctima en el proceso penal parece interesada en abordar de manera sistemática el tema de las motivaciones reales de las víctimas. Aunque parezca extraño, los primeros trabajos de criminólogos interesados en la víctima estuvieron orientados a estudiarla como alguien que “configura y moldea al criminal” o bien a destacar su responsabilidad en la génesis del acto criminal [98]. Diversos trabajos empíricos en donde por elemental principio de parsimonia se podría hacer referencia a la venganza, se ha optado por elaboradas interpretaciones alternativas que la descartan por completo. En general, en dónde se dispone de datos de auto-reporte de delincuencia, se encuentra que las víctimas de ataques violentos tienen mayor probabilidad de volverse atacantes que quienes no han sido víctimas. Varios estudios, por ejemplo, han mostrado que los adolescentes que delinquen, o se unen a bandas, enfrentan un mayor riesgo de ser víctimas. Se encontró que quienes sufren ataques en los colegios por lo general atacan de nuevo. Para explicar estos hechos se ha recurrido a elaboradas teorías, como la hipótesis del grupo equivalente, de acuerdo con la cual las víctimas y los agresores comparten estilos de vida; o que las condiciones que contribuyen a la criminalidad también contribuyen a la victimización; o, más insólito aún, que los antiguos criminales pueden convertirse en víctimas porque se perciben como seres vulnerables [99] .
Los juristas ofrecen un justificación para el escaso papel que se le otorga a la víctima dentro de la justicia penal: puesto que las leyes penales modernas se enmarcan dentro del principio general de la presunción de inocencia, la justicia tiene que empezar por poner en duda las declaraciones de quien ha sufrido el ataque [100]. Para la economía del crimen, cuyo aporte a la comprensión del comportamiento de la víctima ha sido bastante pobre, este papel secundario es menos justificable. Con relación a este desinterés de la economía por las víctimas se pueden aventurar dos conjeturas. La primera es la tendencia, entre los economistas contemporáneos, a ignorar lo que no puede ser explicado con el modelo de elección racional, y con mayor razón lo que va contra. En ese contexto, el problema conceptual que presenta para la economía el tema de la venganza no es menor, ya que va abiertamente desafía un buen número de sus postulados básicos [101]. Elster (1990), por ejemplo, destaca que la venganza es, precisamente, un claro contra ejemplo al supuesto de racionalidad, puesto que en una perspectiva hacia adelante (forward-looking) no representa ningún beneficio. “La norma de la venganza que se practica en muchas sociedades tradicionales la desencadena una ofensa anterior, no está motivada por beneficios futuros. De hecho desde un punto de vista orientado al futuro la venganza es inútil en el mejor de los casos, equivalente a un suicidio en el peor” [102]. La segunda conjetura es la confusión entre lo normativo y lo positivo, recurrente en la economía del crimen. La venganza, y en general, todo lo relacionado con el daño intencional nunca ha ocupado un lugar central en las preocupaciones de la economía. Al igual que la violencia, la venganza es algo que no debería existir, pues es una situación ineficiente. Se supone por lo general que es algo que se arregla de manera espontánea y automática, por una negociación racional de las partes.
[1] “Txapote vuelve a despreciar al juez”. Periodista Digital, Julio 21 de 2006
[2] Pedraz-Penalva (2000)
[3] Roxin (2000)
[4] La primera parte de esta sección está basada en Leca (1998), Roxin (2000), Pedraz-Penalva (2000) y Zaffaroni (2000)
[5] Roxin (2000) página 2.
[6] En la terminología de la teoría de las normas se trata de un conjunto de normas secundarias cuyos destinatarios son los actores encargados de hacer cumplir las normas que regulan conductas de la población
[7] Citado por Leca (1998) página 277.
[8] Citado por Pedraz-Penalva (2000) página 53
[9] Zaffaroni (2000) página 7.
[10] Zaffaroni (2000) página 8.
[11] Zaffaroni (2000) página 8.
[12] Zaffaroni (2000) página 13.
[13] Ver por ejemplo Verdier, Raymond (1980). La vengeance dans les societés extra occidentales. Paris: Cujas.
[14] Código de Shulgi en Lara y Lara (1994) pág 60.
[15] Lara y Lara (1994).
[16] Jacoby (1983) pág 130.
[17] Treston, H.J (1923) Poine. A Study in Ancient Greek Tradition. Citado por Daly y Wilson (1988)
[18] La comparación que sigue entre las leyes judías y las del cercano Oriente se tomó de Weingort (1993)
[19] La etimología de lo penal tendría que ver entonces con el wergild. Carbasse (1990)
[20] Así se encuentra explícito en Génesis 9,6. Citado por Weingort (1993)
[21] Carbasse (1990)
[22] Ley Sálica, Título 32. Citado por Carbasse (1990) pag 76.
[23] Carbasse (1990).
[24] Tomás y Valiente (1992) p. 49
[25] Tomás y Valiente (1992) p. 71.
[26] Fernández de Herrera, citado por Tomás y Valiente (1992) p. 82.
[27] Hardy. M.J.L (1963). Blood Feuds and the Payment of Blood Money in the Middle East. Citado por Daly y Wilson (1988).
[28] Durham, Mary Edith (1909, 1928) High Albania y Some tribal origins, laws and Customs of the Balkans citado por Black-Michaud (1973).
[29] Un trabajo realizado por el Ministerio Interior en Bagdad, y citado por Black-Michaud (1973), especifica una larga lista de compensaciones –en dinero, especie o mujeres- que se deben pagar para poner fin a distintas categorías de conflicto.
[30] Lewis, Ioan Myrddin (1955) “Peoples of the horn of Africa: Somali, Afar and Saho” citado por Daly y Wilson (1988)
[31] Turton (1979) “War, peace and Mursi Identity” citado por Keeley (1996)
[32] Peters, Emyr (1965). “Aspects of the family among the Bedouin of Cyrenaica” citado por Black-Michaud (1973)
[33] Evans-Pitchard (1940). The Nuer citado por Keeley (1996) y también Howell (1965) “Manual of Nuer Law” citado por Daly y Wilson (1988).
[34] La primera parte de esta sección está basada en Carbasse (1990)
[35] Carbasse (1990).
[36] Tomás y Valiente (1992) p. 24
[37] Maimonides (1954). The book of torts. Citado por Jacoby (1983)
[38] Brownmiller, Susan (1976). Against our Will : Men, Women and Rape. New York: Bantam
[39] Carcbasse (1990) pág 77
[40] Weber (1993) pág 504
[41] Es la opinión, por ejemplo de Braithwaite (1998).
[42] Versiones similares de esta historia se encuentran en Given (1977) y Daly y Wilson (1988). La institución del coroner aún persiste. Se trata del médico legista.
[43] Carbasse (1990) pág 64, traducción propia.
[44] Esta sección está basada en Laingui y Lebigre (sf) y Leca (1998),
[45] Página 11
[46] Laingui y Lebrige (sf) página 24.
[47] Laingui y Lebrige (sf) página 25
[48] Leca (1998) página 275.
[49] Como España con el código de 1882 e Italia con el de 1988.
[50] Esta sección está basada en Garland (1993), Rothman (1995), Spierenburg (1995) y Tomás y Valiente (1992)
[51] Foucault (1998) p. 53
[52] Citados por Tomás y Valiente (1992) p. 356
[53] Citado por Tomás y Valiente (1992) p. 356
[54] Spierenburg (1995) p. 57.
[55] Spierenburg (1995) p. 54
[56] Foucault (1998) pág 63 y nota 45
[57] Foucault (1998) págs 57 y 58.
[58] Esta sección está basada en Tomás y Valiente (1981, 1992) y Maier et al (2000)
[59] Tomás y Valiente (1992) p. 297
[60] Tomás y Valiente (1981) página 137.
[61] Tomás y Valiente (1981) página 138.
[62] Tomás y Valiente (1981) páginas 79 y 118
[63] Tomás y valiente (1981) página 339.
[64] Maier et al (2000).
[65] Por ejemplo Cutter, Charles (1999), “The legal Culture of Spanish America on the Eve of Independence” en Zimmermann (2000) páginas 8 a 24.
[66] Cutter (1999) op cit, página 13
[67] Maier et al (2000) página 22.
[68] Zaffaroni (2000) página 4
[69] Carta de las FARC a las ONG integrantes del Acuerdo de Londres. Marzo 25 de 1999. http://home.swipnet.se/anncol/FARC.
[70] Habla el Mono Jojoy. Revista Semana No 871, Enero 11 de 1999.
[71] Resistencia Internacional No 20, Feb-Abr de 1999 www.geocities.com/.
[72] Entrevista de Manuel Marulanda en Revista Semana, Mayo 31 de 1999.
[73] Este diagrama está tomado de Rubio (2001). Aunque se ha construido a partir del procedimiento penal colombiano, es un diagrama que puede ser una primera aproximación pertinente para otros sistemas penales para los cuales simplemente variarían algunos términos del proceso.
[74] La denominación de la criminalidad en las etapas sucesivas de la cronología del proceso penal, usual con leves variaciones en la literatura criminológica, se tomó Restrepo Fontalvo Jorge (1995), Criminología - Un Enfoque Humanístico. Bogotá: Temis
[75] En Colombia el término Fiscalía se aplica a la organización estatal encargada de investigar e instruir los delitos para llevar una acusación formal ante el juez penal. En otros sistemas penales esta etapa está a cargo de los juzgados de instrucción criminal.
[76] Incluyendo en esta categoría los juzgados de segunda instancia como los tribunales superiores o la sala penal de la Corte Suprema de Justicia.
[77] Lo que en Colombia se conoce como delitos querellables, no pueden ser promovidos de oficio por las autoridades sino que requieren de una denuncia por parte de la víctima.
[78] Kaplow y Shavell (1999) página 45 o Cooter y Ulen (1996) página 473.
[79] Página 561
[80] Becker (1968) página 68.
[81] Cooter y Ulen (1996) págin 548.
[82] Ver por ejemplo Ayres y Levitt (1997). “Measuring Positive Externalities from Unobservable Victim Precaution: An empirical analysis of Lojack. NBR Working Paper No W5928.
[83] Lewisch, Peter (1999). “Criminal Procedure”. Encyclopedia of Law and Economics – 7700 - Internet
[84] “Espero que la justicia esta vez no vaya a equivocarse”, El Espectador, Agosto 27 de 2006 y “Cojea, pero... ¿llega?”, Semana, Agosto 27 de 2006
EE Agosto 27
[85] Alvaro Sierra, “La sombra del Palacio”, Revista Cambio, Agosto 27 de 2006
[86] Kornhauser (1998)
[87] Glaeser (1999)
[88] Glaeser et al (1998)
[89] Fundamentalmente Posner (1992) y Polinsky y Shavell (1998)
[90] No es fácil definir la traducción más adecuada para el término inglés enforcement. En lo sucesivo se urtilizarán tanto protección, vigilancia como exigibilidad.
[91] Polinsky y Shavell (1998)
[92] En esta sección se limita la discusión al crimen organizado con objetivos esencialmente económicos dejando de lado la discusión normativa sobre las guerrillas y organizaciones terroristas. Está basada en los trabajos de Fiorentini y Peltzman (1995)
[93] Página 220. Traducción propia.
[94] Beccaria (1998)
[95] Cooter y Ulen (1998) página 561.
[96] Ver Rubio (1999)
[97] Ver por ejemplo Brauer, Jurgen y William Gissy (1997) . Economics of Conflict and Peace Avebury.
[98] Hans Von Hantig (1948) The Criminal and His Victims, y Stephen Shafer (1968) The Visctim and His Criminal, citados por Siegel (1998).
[99] Siegel (1998)
[100] Tal es la opinión de Manuela Carmena, Magistrada del Consejo General del Poder Judicial en “En la ley penal no hay lugar para las víctimas”. El País, Junio 11 del 2000
[101] Como los de la homogeneidad, estabilidad e independencia de las preferencias, o el de la irrelevancia de los costos ya incurridos.
[102] Elster (1990) pág 45. Traducción propia
[MR1]Ver abuso cadena perpetua sobre disuasión marginal